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El Derecho en Al-Andalus

La influencia del Derecho islámico en nuestro Derecho histórico es evidente, sobre todo en las instituciones

07/11/2011 - Autor: Oriol Caudevilla Parellada - Fuente: Webislam
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Kitäb al-filäha de bn al-Awwän ó Abü Zaccaria, que es el autor de origen andalusí que con más detall
Kitäb al-filäha de bn al-Awwän ó Abü Zaccaria, que es el autor de origen andalusí que con más detall

De siempre, en Europa hemos pecado de un gran etnocentrismo. Cuando analizamos la historia, no sólo la del derecho, la analizamos desde nuestro punto de vista europeo y occidental, dando poquísima importancia a otras culturas milenarias. El pecado es aún mayor cuando observamos qué poco sabemos acerca de una cultura que convivió con nosotros, en nuestro territorio, durante siglos y siglos. Una cultura que, es cierto, ha tenido sus altibajos, pero nunca ha dejado de estar presente. Hablo de la cultura islámica (que no sólo árabe, porque entonces estaría dejando de lado a los bereberes, pueblo numerosísimo en todo el Magreb).

En cualquier caso, la influencia del Derecho islámico en nuestro Derecho histórico es evidente, sobre todo en las instituciones. Esta influencia tan amplia no será estudiada de forma principal en este trabajo, pero basta decir que nuestro Derecho mercantil y Derecho de familia, por ejemplo, están llenos de términos árabes: arancel, albarán, tarifa, rabassa, albacea, arras...

En el Derecho islámico, además de las fuentes legales, formales y originales, como el Corán y la Sunna, existen otras fuentes racionales y derivadas como la iýma o consenso y el qiyas o analogía. Existen además otras fuentes espontáneas como la costmbre, el `urf, o analíticas como la jurisprudencia.

El Derecho islámico se forma a principios del siglo I de la Hégira (siglo VII de la era cristiana) en Arabia, pero no alcanzará su plenitud hasta finales de dicho siglo y del siguiente (siglos VII y VIII) en la zona de Mesopotamia. Esta región se encontraba en esa época profundamente influida por la lógica y la filosofía helenística, de tal modo que la civilización musulmana se abre allí a los recientemente convertidos, hombres de educación no árabe. Por esta razón, las Ciencias jurídicas islámicas utilizan procedimientos de razonamiento extraídos de la lógica griega: el istishab o principio de continuidad; el istislah o "ratio utilitatis"; el qiyas o razonamiento analógico... También son evidentes las huellas del Derecho Romano en adagios tales como "pater is est..." que en Derecho islámico se traduce por al-walad li-l-firas- el hijo es del lecho nupcial-. Y es que el Mediterráneo desde siempre ha sido un crisol de culturas, las cuales han influido las unas sobre las otras, algo que resulta claramente innegable.

Los historiadores del Derecho se han dividido históricamente entre quienes propugnan la influencia del Derecho Romano sobre el Derecho islámico y quienes se oponen a la misma. Otros mantienen una posición ecléctica en el problema. Sobre esta cuestión no puedo entrar ahora por ser demasiado larga y problemática.

-El Derecho Público abordaría la Umma o comunidad y la institución del Califato, origen de la actual división de la Umma. Aquí se incluirían la noción de soberanía, limitada al dar al-Islam o territorio sobre el que se extiende el Islam. El Estado islámico es esencialmente religioso. La religión es el fundamento del Estado y su guía. En el Islam existe una estrecha amalgama entre política y religión -din wa-dawla, según expresión de los Doctores de la ley islámica. El Islam es credo y Ley.

-El Derecho Privado, si seguimos nuestra división occidental (un tanto etnocéntrica, lo reconozco), ofrece importantes novedades y soluciones, teniendo en cuenta que se trata de un sistema jurídico formulado en los siglos VII y VIII, con su propia dinámica adaptadora a los nuevos tiempos y las soluciones que requieren éstos. El Derecho de Familia, de fuertes raíces culturales e históricas, consagra un derecho de base patriarcal y religiosa.

El Corán es para la fe musulmana la palabra divina por excelencia, revelada a Muhammad (saw) a través de sucesivos actos de misericordia divina e interpretada por éste. El Corán es para el Islam una obra de Dios, realizada por éste a través del Ángel Gabriel en un período de tiempo de veintitrés años. Consta de ciento catorce capítulos o "suras", divididos en más de seis mil aleyas o versículos.

La palabra "Sunna" corresponde al "mos" latino. Significa tradición o modo habitual de actuar. La "Sunna" abarca la palabra del Profeta o qawl, los actos de éste, fil e incluso sus silencios o actos por omisión, suküt o taqrir.

La tercera fuente de Derecho es la iÿma o consenso de los Doctores musulmanes o ulemas de una determinada época histórica. Deriva de la creencia en la Providencia divina, en que Dios cuida de su pueblo y no le permitirá caer en el error. Tras la muerte del Profeta Muhammad (qué Allah esté complacido con él) la iÿma tiene, pues, carácter acrónico; ha existido siempre a través de la Historia.

La cuarta, como fuente de Derecho, el qiyás no es un mero juicio individual o la aplicación de un criterio personal. Se trata de un proceso inductivo, disciplinado mediante la regla lógica. Supone la aplicación de lo dispuesto en casos similares. Cuando no es posible el razonamiento lógico a partir de una norma específica, el jurista podrá inspirarse en el ordenamiento jurídico en su totalidad, buscando en el mismo la solución que mejor responda al espíritu de la Ley (analogía iuris).

Centrándonos en Al-Andalus, en la España musulmana se incorpora a la Historia de este Derecho desde primer momento de la conquista, bajo el Califato omeya, hasta la caída del Reino nazarí de Granada, en el final de la etapa de postración y decadencia del Derecho Islámico a que hemos aludido. No obstante, los juristas granadinos son exponente en Occidente del renacer de los estudios jurídicos esbozado en el siglo XIV en Oriente; la Madraza Yusufiyya de Granada formulará audaces soluciones jurídicas que se reflejan posteriormente en el mashur o práctica jurídica de todo el Occidente musulmán.

De las diversas Escuelas teológico-jurídicas que han existido en el Islam: la de Abu Hanïfa, Malik b. Anas, Al-Safi'i, Al-Awza-i, Al-Tawri, Layt, en España tendrán vigencia especialmente las doctrinas de Al-Awza-i y Malik b. Anas.

En la primera época, sin duda alguna, son las doctrinas de Al-Awza-i las doctrinas que se aplican en España, de ello el interés por las mismas, ya que sus normas son las utilizadas en el comienzo de la conquista árabe en España. Más adelante, incluso ya en el reinado de  Hisham b. Abd al-Rahman b. Muawiyya (757-796) se aplican con cierto eclecticismo las doctrinas de Al-Awza-i y de Malik b. Anas según se comprueba por la biografía nº 1430 de Ibn Al-Faradi en su ya referido libro Kitab tarij "ulamá" Al-Andalus (folio 169 recto). En esta biografía, Ibn Al Faradi alude al juez Mus ab b. Imran, quien -afirma- "no se ceñía al ejercer su función a una determinada escuela jurídica, sino que seguía su buen saber y entender".

En Al-Andalus, por lo tanto, existió desde el primer momento un Derecho consuetudinario local en forma de usos agrícolas, muchos de ellos imperantes desde tiempo inmemorial, pero también este Derecho consuetudinario cobró vida y hubo de evolucionar bajo dominio islámico. En Al-Andalus, sin embargo, no existió, como ha pretendido algún autor, una costumbre y práctica jurídica contraria al derecho malikí. El propio Malik había previsto, a través de la formulación de su célebre principio de al-masalih al-mursala, el interés general prevalente en cada momento histórico, la adaptación del Derecho a la vida.

Existió una cierta dicotomía entre el Derecho malikí -teóricamente vigente- y la práctica jurídica seguida en la España musulmana.

En Al-Andalus, contrariamente a lo sostenido por algunos autores, existió un Derecho Islámico con peculiaridades propias, distinto en parte a la propia doctrina malikí. Las enseñanzas jurídicas de Malik b. Anas, por el contrario, se aplicaron -tras los primeros tiempos de vigencia de otras doctrinas-, como la  de Al-Awza-i, Layt b. Sa'd, Al-Tawri, etc, en toda su plenitud.

En la España musulmana, estuvo vigente, por lo tanto, la siguiente normativa en lo que al Derecho Islámico se refiere:

a) En materia de ibadat, la doctrina de Malik o de sus glosadores en forma prioritaria.

b) En materia de mu'amalat, relaciones jurídicas "inter vivos" o "mortis causa", se aplicó en primer lugar la normativa malikí. No obstante, en numerosas ocasiones, basándose precisamente en el principio de al-masalih al-mursala se dieron soluciones peculiares. Malik b. Anas sólo había puesto como condición para tal singularidad que las nuevas normas estuvieran inspiradas en el espíritu de Al-Sari y que lo fueran por razones de necesidad, no por mero capricho. En la doctrina hanafí, por ejemplo, será el urf en sus dos formas -lafzi y amalí- interpretación terminológica y práctica judicial, los que lograsen la adecuación del binomio norma jurídica-sociedad.

Oriol Caudevilla Parellada (Universidad Autónoma de Barcelona

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