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Repercusiones de la nueva Mudawana en la inmigración marroquí

El multiculturalismo como revulsivo para el conocimiento de la diferencia

02/08/2005 - Autor: María del Pilar Diago Diago - Fuente: Instituto de Estudios Islámicos y del Oriente Próximo
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Una boda en Marruecos
Una boda en Marruecos

Sumario:

1. El multiculturalismo como revulsivo para el conocimiento de la diferencia 2. El nuevo Código de familia marroquí 3. Presentación de la reforma y acercamiento a la nueva regulación de la poligamia 4. Matrimonio de marroquíes residentes en el extranjero A. Condiciones que deben reunir los matrimonios de marroquíes celebrados en el extranjero 5. Admisibilidad de sentencias y otras resoluciones relativas a la disolución de la unión conyugal procedentes de Tribunales u otros órganos extranjeros.

1. El multiculturalismo como revulsivo para el conocimiento de la diferencia

Es evidente que el multiculturalismo es una de las notas caracterizadoras de la Europa actual, que define con igual precisión a la sociedad española y a la aragonesa en particular. Los estudios que se presentan en esta obra colectiva, revelan los datos demográficos relativos a la inmigración instalada en Zaragoza, que con pequeñas variaciones, reproduce el marco general de la mayoría de las grandes ciudades. Este queda definido por la presencia de una significativa población marroquí, que tradicionalmente ocupaba el primer lugar en la distribución por grupos de nacionalidad de la población inmigrante en España.

No obstante la gran entrada de ecuatorianos desde el año 2000 ha producido el vuelco 1, superando por poco a la población marroquí. En concreto, los ecuatorianos constituyen el 14’6% de la población total extrajera y los marroquíes el 14’2 %. Sin embargo, estas variaciones son en realidad poco significativas, pues debe tenerse en cuanta que las estadísticas parten de datos oficiales, (en la mayoría de los casos, como ocurre con la aquí referida, aquellos son obtenidos de los padrones municipales) y existe un gran número de personas que, por diferentes circunstancias, no se inscriben en ellos 2.

Sea como fuere el origen marroquí de la población extranjera más significativa instalada en Zaragoza, plantea una problemática específica que deviene igualmente del resto de los asentamientos situados en otras partes de España y que no es ajena al hecho cultural de su procedencia islámica 3, ni l lógico establecimiento de relaciones privadas internacionales en el país de recepción.

Son muchas las familias que terminan reuniéndose en el país de acogida a través de mecanismos como la reagrupación familiar4. Este es el primer paso para que se entablen multitud de relaciones internacionales con elementos de extranjería. Estos inmigrantes conservan su nacionalidad y será su ley nacional en cuanto a ley personal, la que rija multitud de cuestiones, como así establece el articulo 9.1 del Código Civil (capacidad, estado civil, sucesión…).

Un 8’5% de los matrimonios habidos en España en el año 2002, era celebrado por al menos un cónyuge extranjero, y son muchos también los matrimonios que se celebran entre contrayentes extranjeros, así como las separaciones o divorcios que cada año se plantean ante nuestros Tribunales.

Resulta especialmente significativo, un fenómeno protagonizado por la población marroquí inmigrante que regresa de vacaciones a sus país y que es allí donde contrae matrimonio con una o un connacional aprovechando el descanso estival. El ejemplo lo ofrece la ciudad de Juribga donde se celebran la media de 30 matrimonios al día durante el verano 5.

Al margen de las concretas razones que les llevan a contraer matrimonios con personas de su misma nacionalidad y religión, interesa destacar aquí, que las nuevas esposas o esposos podrán residir en España tras obtener el permiso de residencia por motivos de reagrupación familiar 6. Es evidente, que este dato hace más atractivo este tipo de enlaces para los nacionales marroquíes de pocos recursos económicos.

Toda aquellas cuestiones que puedan suscitarse entre extranjeros residentes en España serán mayoritariamente planteadas ante los jueces más cercanos, esto es, los españoles, pues es fácil intuir los gastos y las dificultades que supondría mantener un litigio en los Tribunales de origen de los nacionales extranjeros. Esto es lo que ocurrirá en supuestos como el divorcio de matrimonios marroquíes residentes en España, el establecimiento de pensiones de viudedad o alimentos, la organización de la guardia y custodia de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales etc.

Pues bien, todos estos acontecimientos tienen la potencialidad de plantear importantes problemas objeto de Derecho Internacional Privado 7. En ocasiones los Tribunales españoles deberán aplicar normas extranjeras inspiradas en principios y valores desconocidos para el mundo occidental, lo que ocurre con especial frecuencia cuando deba ser aplicada la norma de inspiración islámica. En otras ocasiones surgirá un conflicto entre normativas difícil de solucionar 8.

Toda esta nueva realidad impone más que nunca, la necesidad de conocer a fondo el Derecho extranjero. Es difícil respetar aquellos que se desconoce y sólo a través del conocimiento de la diferencia, se podrán diferenciar los conflictos de leyes reales de los aparentes y buscar las soluciones adecuadas para cada uno de ellos. La soluciones extremas que supondría aplicar siempre el la ley del Estado de acogida (en nuestro caso la española) o al contrario, la ley de la nacionalidad del inmigrante, se deberían, como ya señalará GONZÁLEZ CAMPOS 9 excluir y por ende, deberían de buscarse nuevas soluciones de Derecho Internacional privado que tendieran a la conciliación.

Poco a poco se ha avanzado en el ámbito jurisprudencial y más significativamente en el ámbito doctrinal, en el estudio de la diferencia que ocasiona los problemas derivados de la "reciente multiculturalidad" y en el ensayo de soluciones operativas para aquellos. Incluso ha tenido lugar una modificación legislativa, que ha supuesto el primer impacto de la multiculturalidad en nuestra regulación internacional privatista. En concreto, se ha formulado una nueva norma de conflicto reguladora de la separación y el divorcio (artículo 107 CC) 10, orientada a evitar que la mujer islámica se encontrará obligatoriamente sometida a la legislación de su país, por entender que es discriminatoria 11.

El camino hacía el conocimiento de la diferencia, en especial de los ordenamientos de corte islámico como la Mudawana marroquí o el Código argelino de la familia se había emprendido y la aplicación del Derecho islámico o su exclusión, venía siendo justificada jurídicamente con mayor rigor. Sin embargo, un reciente acontecimiento ha venido a convulsionar el escenario descrito y sus efectos van a introducir nuevas coordenadas que requerirán de nuevo la atención de todos los operadores jurídicos.

2. El nuevo Código de familia marroquí

La ley n 03-70 marroquí publicada en el Boletín Oficial del Reino de Marruecos el 5 de marzo de 2004, viene a establecer un nuevo Código de familia que sustituye a la antigua Mudawana. Todo cambio legislativo en la normativa que puede ser llamada a aplicarse es importante, pues de su buen conocimiento depende, en su caso, el correcto arbitrio de la solución demandada. No obstante, la transformación a la que me refiero, no es un simple cambio, con ella se tratan de sentar la bases de la modernización de toda una sociedad.

Como se expondrá en el presente trabajo, la limitación de la poligamia, la "transformación" del repudio 12 que pasa a convertirse en un "divorcio judicial" o la elevación de la edad legal de la mujer para contraer matrimonio que pasa a ser de 18 años, frente a los 15 establecidos en la Mudawana, constituyen toda una revolución con la que se pretende dar un giro a la historia del país.

Las consecuencias de esta profunda transformación son muchas y probablemente estén encadenadas, pero quiero destacar en especial dos, que inciden en el mismo juego del Derecho Internacional privado español. La aprobación e inmediata entrada en vigor del nuevo Código de familia marroquí debe motivar un estudio en profundidad de la nueva normativa que a partir de ahora, constituirá la norma a aplicar, siempre que así lo indique la solución internacional privatista correspondiente.

Por otro lado, cabe destacar que en los casos en que el Derecho marroquí deba ser aplicado, ya no siempre deberá ser sistemáticamente rechazado por ser contrario a nuestro orden público 13. La introducción del principio de paridad entre el hombre y la mujer en muchas de sus disposiciones, lo hará perfectamente "compatible" con nuestros principios, no siendo necesario el recurso a la excepción ya mencionada y en ocasiones demasiado utilizada, del orden público internacional. Se vislumbran nuevos horizontes en los que la conciliación puede y debe ser posible.

En la estricta esfera del Derecho material interno marroquí y por lo que se refiere a los problemas de aplicación del nuevo Derecho por los Tribunales marroquíes, es evidente, que para que la reforma produzca los resultados deseados, debe ser suficientemente conocida por aquellos, así como por sus ciudadanos. Debe procurarse la formación de jueces especializados, además de que será necesario dotar a los Tribunales de familia de suficientes medios materiales.

Ahora bien, uno de los mayores dificultades del intento necesario de sensibilización e información que se ha emprendido, se encuentra en el hecho de que en la actualidad, como ya se ha tenido ocasión de señalar, existe un gran número de marroquíes desplazados en el extranjero que han establecido su residencia habitual en otros países.

Pese al esfuerzo que el gobierno marroquí esta haciendo para dar a conocer la nueva legislación (cabe destacar la publicación en las paginas Web de su embajada en diferentes países como España o Francia de las principales transformaciones y novedades), la realidad es que hay una importante parte de la población marroquí residente en el extranjero que la desconoce. Este hecho es especialmente preocupante, si se tiene en cuenta que el nuevo Código recoge disposiciones especialmente dirigidas a los marroquíes residentes en el extranjero, que bien pudieran no ser utilizadas por falta de información al respecto.

Entre las novedades que introduce la regulación, cabe destacar la inclusión de varios artículos dirigidos a facilitar la celebración de matrimonios de marroquíes residentes en el extranjero (art. 14 y 15). Además, se incorpora una novedosa norma de Derecho Internacional Privado marroquí, de admisibilidad de sentencias y otras resoluciones relativas a la disolución de la unión conyugal emitidas por Tribunales extranjeros, como podrían ser los españoles.

Es precisamente el análisis de estas nuevas disposiciones, el objetivo nuclear de este trabajo, que recoge además un acercamiento a la nueva regulación de la poligamia. La concreción que se exige a un estudio de estas características, hace imposible abarcar el conjunto del nuevo Código de familia que cuenta con 400 artículos. Es por ello, que he centrado el objeto de la investigación, en aquellas normas que no reciben especial atención en la difusión que esta teniendo lugar, pero que son muy importantes no ya para el futuro inmediato, si no para el hoy, de los inmigrantes marroquíes que residen en nuestra ciudad y en nuestro país.

En primer lugar haré una breve presentación de la reforma que ha tenido lugar y de las principales novedades que presenta una figura tradicional en el Derecho islámico: la poligamia, luego abordaré el estudio de las disposiciones mencionadas.

3. Presentación de la reforma del nuevo Código de familia marroquí y acercamiento a la nueva regulación de la poligamia

La vida privada de la población musulmana marroquí ha sido regulada por la Mudawana desde el momento de su publicación en 1958. Esta fue creada a partir de la Ley del Corán y las interpretaciones basadas en el rito Maleki14. Cabe destacar que desde su promulgación no se efectúo ninguna reforma de su articulado hasta septiembre de 1993.

Fueron precisamente las reclamaciones de asociaciones feministas, las que motivaron el cambio al lograr la promesa de del rey Hasan II de reformar el Código, para mejorar la posición de la mujer. Aquella fue realizada a través de dos leyes de 10 de septiembre de 1993 15. No obstante, estas modificaciones no fueron suficientes para eliminar la discriminación que respecto de la mujer contenía el Código; así por ejemplo seguía manteniéndose el Derecho del esposo al repudio y a la poligamia, la obediencia de la esposa, la desigualdad en la herencia16 etc.

En 1999 se elaboro el Plan de integración de la mujer al desarrollo en el que se proponía modificar la Mudawana 17. En concreto se establecían 200 medidas que trataban de promover los Derechos de la mujer en Marruecos. Cuestiones como la prohibición de la poligamia, el aumento de la edad del matrimonio de la mujer en 18 años o el establecimiento del divorcio a través de un juez, ya eran adelantadas en este plan que contó con una importante oposición18.

En el año 2001 se encargo a una comisión de expertos preparar un proyecto de reforma de la Mudawana respetuoso con el referencial religioso, pero reformista 19. Dos años más tarde el 10 de octubre de 2003, el Jefe de Estado anunciaba en un discurso televisado, la reforma del Código de familia en la línea de conseguir la igualdad de derechos y deberes entre hombres y mujeres y adelantaba alguna de las medidas que contiene el actual Código de familia marroquí 20.

Por fin, el 5 de marzo de 2004 era publicada la ley nº 03-70 relativa al Código de familia en el Boletín oficial del Reino de Marruecos 21. Las reacciones no se dejan esperar, y el nuevo texto es recibido con entusiasmo, en especial por las asociaciones de defensa de los Derechos de la mujer. El presidente del Grupo de amistad franco marroquí en la Asamblea francesa rindió homenaje al Rey Mohamed por las reformas introducidas 22 y una corriente positiva de opinión se ha formado en torno a las novedades más sobresalientes de la reforma. Muy especialmente en lo referido a la introducción del principio de igualdad, la preocupación por la justicia y la equidad y el refuerzo de la protección de los derechos del niño 23.

Así pues, todos los asuntos que se susciten a partir de su entrada en vigor, (lo que tuvo lugar inmediatamente 24) requerirán la aplicación del nuevo Código de familia, mientras que los ya juzgados o que están en vías de solución se resolverán conforme a la antigua Mudawana, lo que es acorde con el principio general de irretroactividad de la leyes, que aparece consagrado en la Constitución marroquí 25:

Artículo 4 "La ley es expresión suprema de la voluntad de la nación. Todos tienen que someterse a ella. La ley no puede tener carácter retroactivo".

Esto es especialmente importante, pues la modificación ha sido tan profunda que bien puede ocurrir que existan actos que en el momento de realizarse no eran ilegales y que después de la modificación puedan llegar a serlo 26.

Un ejemplo lo ofrece la nueva regulación de la poligamia 27. Esta figura sigue manteniéndose, pero es sometida a tales condiciones que en realidad, queda en manos de la esposa la autorización o prohibición de la misma. De manera que la poligamia, y el proceder relacionado con ella, aceptado en determinadas condiciones en un pasado reciente, no será aceptado en la actualidad.

El artículo 40 prohibe la poligamia si cabe temer una injusticia entre las esposas, y la prohibe también si ha sido prevista en el acta de matrimonio la opción de la monogamia. Además, el artículo 41 establece que no se autorizará si una justificación objetiva y excepcional no es establecida o si el marido no dispone de recursos suficientes para mantener a las dos familias y garantizar todos sus derechos incluidos la pensión alimenticia, el alojamiento y la igualdad en todos los aspectos de la vida.

En realidad, la antigua Mudawana (art. 31) ya recogía el Derecho de la mujer a exigir como condición en el contrato matrimonial, que su esposo no se case con otra y en el caso en que este no cumpliese con su obligación, la esposa tenía derecho a pedir la anulación del matrimonio. Se preveía además que el juez, en todos los casos, no permitiría la poligamia, si temía una injusticia entre las esposas (art. 30).

Pero una de las principales novedades, es que el juez debe autorizar la poligamia 28. De manera que no será suficiente como ocurría en la normativa anterior, con que el marido avisará a su esposa de su decisión de casarse con otra e informará a esta última, de que ya estaba casado (art. 30), si no que en el caso en que la poligamia sea autorizada, el matrimonio con la nueva mujer no podrá ser concluido, hasta que se informe que el esposo solicitante ya esta casado y que la esposa ya ha dado su consentimiento. Ello será consignado en un proceso verbal auténtico (art. 46).

Otra de las novedades deviene del hecho de que en ausencia de previsión de renuncia de la poligamia, la esposa puede invocar el nuevo matrimonio del marido para pedir el divorcio; corresponderá al Tribunal fijar el montante correspondiente a todos los derechos de la esposa e hijos a su cargo, que deberá depositar en un plazo máximo de 7 días (art. 45). Si en ese plazo no se ha hecho el deposito, se considerara como una renuncia a la petición de autorización de la poligamia.

En el caso en que el marido persista en solicitar la autorización de la poligamia y la esposa no de su conformidad y no pide el divorcio, el tribunal aplicará automáticamente el procedimiento previsto en los artículos 94 a 97 referidos precisamente a la disolución del matrimonio, a través del divorcio. En la regulación anterior, sólo se preveía que la esposa podía someter su caso al juez para que él considere el perjuicio que le ha causado, en el caso en que no exigiera el que el marido no se casara con otras esposas en el contrato matrimonial.

A partir de la entrada en vigor de la nueva regulación, se exigirá el procedimiento señalado para contraer un segundo matrimonio. Aquellos celebrados con anterioridad a la reforma no necesitaron de la autorización del juez, pero los que se celebren hoy si, y de ello deben ser advertidos los ciudadanos, en especial los que residen fuera de Marruecos y no disponen de fuentes de información 29.

El nuevo Código de familia marroquí ya esta siendo aplicado y con él Marruecos se une a los países que tratan de construir sociedades modernas, como Líbano30 o Túnez. Ahora bien, para que el cambio de los frutos deseados, deberá de acompañarse de otras transformaciones esenciales para el país, como es la modificación de las estructuras económicas y la revitalización de la economía, además de que resulta vital promover el acceso general a la cultura de la población. Como señala CHAKKOR "La igualdad de sexo en el seno de la familia será insuficiente sin igualdad en las oportunidades en el acceso a la educación, al mercado de trabajo y sin independencia económica de la mujer marroquí"31

4. Matrimonios de marroquíes residentes en el extranjero:

Como ya se ha tenido ocasión de señalar, una de las preocupaciones a que responde la incorporación de preceptos de nueva planta al Código de familia, es la de los matrimonios de marroquíes residentes en el extranjero 32. La antigua Mudawana no recogía previsiones al respecto y es el Dahir de 4 de marzo de 1960 quien rige las cuestiones de los matrimonios mixtos 33.

Habida cuenta de la importante emigración de jóvenes marroquíes y del elevado número de matrimonios que se celebran en los países de acogida de aquellos, se hace necesaria la introducción de medidas novedosas, cuya finalidad es la de facilitar las formalidades del matrimonio, en especial, el procedimiento de conclusión de las actas de matrimonio en los países de celebración del mismo 34.

Pero además, y esto es especialmente interesante, se prevé la admisión de los matrimonios concluidos conforme a los procedimientos establecidos en el país de residencia, si bien deberán de cumplir ciertos requisitos que son por lo demás, los que el Código establece para cualquier matrimonio celebrado en Marruecos.

El nuevo artículo 14 dispone que los marroquíes residentes en el extranjero pueden concluir su matrimonio según los procedimientos administrativos locales del país de residencia, a condición de que reúnan los requisitos de consentimiento, de aptitud y de presencia del tutor matrimonial (Wali) llegado el caso, y que no haya impedimentos legales ni de anulación de la dote (Sadaq); Ello en presencia de dos testigos musulmanes 35.

Antes de analizar las condiciones que deben reunir los matrimonios de marroquíes celebrados en el extranjero para que produzcan efectos, conviene abordar otra cuestión que resulta complementaria a la concreta regulación ofrecida por el Código de familia marroquí. Me refiero a la posibilidad de que se puedan celebrar matrimonios en España, según el rito islámico y la admisibilidad de matrimonios con independencia de la forma de celebración, en el Derecho marroquí.

El acuerdo de cooperación del Estado con la Comisión islámica de España recoge entre otras muchas cuestiones como el estatuto de los dirigentes religiosos islámicos e Imames, la protección jurídica de las Mezquitas de culto o la enseñanza religiosa islámica en centros docentes, la posibilidad de celebrar matrimonio en la forma religiosa establecida en la ley islámica y la atribución de efectos civiles a esas uniones desde el momento de la celebración.

Las condiciones que deben cumplir los contrayentes, son las exigidas en el Código Civil en cuanto a requisitos de capacidad 36 en el caso de tratarse de contrayentes españoles, si no se estará a la ley nacional de cada uno de ellos (art. 9.1 CC). El consentimiento deberá además, ser expresado ante un dirigente islámico (en artículo 3.1 describe quienes son los dirigentes islámicos e Imames) y al menos dos testigos mayores de edad. Posteriormente será necesaria la inscripción en el Registro Civil para el pleno reconocimiento del matrimonio.

Pues bien, la combinación de las dos normativas permite que dos marroquíes pueden celebrar matrimonio en la forma islámica en España y lo que resulta esencial, que el acta de celebración del matrimonio sea aceptada en Marruecos, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el Derecho marroquí y en el Código Civil español y el consentimiento sea prestado ante un dirigente religioso y dos testigos mayores de edad y musulmanes. El acta de matrimonio, como veremos más adelante, deberá ser enviada a Marruecos y a su vez, deberá procederse a su inscripción en el Registro Civil español.

Debe destacarse el avance que supone esta nueva regulación, pues el Derecho marroquí no era proclive a reconocer el matrimonio civil de sus nacionales celebrado en el extranjero 37.

Seré necesaria por tanto, una única celebración del matrimonio, así como el deposito de la copia del acta según indica el artículo 15, simplificándose notablemente la tramitación 38. Si bien es de suponer que deba acreditarse posteriormente por los contrayentes, los requisitos que la legislación marroquí exige, aunque no se establece precisión sobre el particular. A todo ello, hay que añadir la oportunidad que desde nuestro sistema se ofrece a los marroquíes musulmanes de celebrar su matrimonio conforme al rito islámico en España, no teniendo que acogerse a otro procedimiento local extraño para ellos.

Ahora bien, la aplicación del artículo 14 produce efectos más amplios fuera de nuestras fronteras, o incluso en nuestro propio país, respecto de matrimonios de marroquíes celebrados en otra forma distinta de la islámica.

En efecto, los extranjeros pueden celebrar matrimonio en España tal y como establece el artículo 50 del Código Civil, conforme a la lex loci celebrationis, esto es, conforme a la ley del lugar de celebración del matrimonio y por tanto, en la forma civil (ante funcionario español competente) o en forma religiosa legalmente prevista en España (forma canónica, evangélica, islámica y hebraica 39), así como conforme a la ley extranjera correspondiente a la nacionalidad de cualquiera de los contrayentes, en nuestro caso la ley marroquí. Puede ocurrir por tanto, que los marroquíes celebren matrimonio conforme a la forma civil en España o si se encuentran en el extranjero, lo hagan conforme a la forma establecida en su país de residencia.

Un ejemplo significativo lo ofrecería el sistema francés. Como es sabido, Francia es otro de los destinos preferidos de los marroquíes inmigrantes 40. Pues bien, si deciden contraer matrimonio en este país deberá hacerlo conforme a la forma civil, pues en Francia sólo surte efecto el matrimonio civil.

La nueva normativa marroquí permitirá en los supuestos planteados, adoptar los procedimientos del país de acogida en determinadas condiciones, pese a que se sigan procedimientos desconocidos para ellos. Sin duda, con esta disposición se facilita lo que ya era una realidad, la celebración de matrimonios de marroquíes en el extranjero.

Capítulo a parte, merecen otro tipo de uniones cada vez más frecuentes y que reproducen la problemática abordada en otro nivel. Me refiero al matrimonio mixto entre marroquí y no marroquí. Existen estadísticas que constatan el espectacular aumento de estas uniones en poco tiempo 41 y es fácilmente previsible que sigan aumentando.

Estas uniones podrán ser celebradas en España conforme a la ley española, lex loci celebrationis, tal y como señala el artículo 49 del Código Civil, y por tanto, pueden seguir la forma islámica tal y como se ha visto, o pueden optar por la forma civil (o cualquiera de las otras formas religiosas legalmente previstas en el Derecho español). Ahora bien, la producción de efectos de estos matrimonios en el país de origen del cónyuge marroquí, puede plantear serios problemas 42. Es imprescindible, como ya se ha visto, que no exista ninguno de los impedimentos legales que establece la nueva regulación y existe uno que va hacer imposible la producción de efectos en Marruecos de un tipo en concreto de matrimonios mixtos.

El nuevo Código de familia, pese a su nueva formulación, continua recogiendo un impedimento temporal clásico al matrimonio, que es desconocido en los ordenamientos jurídicos de nuestra área cultural, y que viene a complicar sobre manera esta cuestión. Se trata del impedimento de disparidad de cultos, por el cual una musulmana no puede contraer matrimonio con un no musulmán, salvo que este se convierta al Islam.

La antigua Mudawana recogía esta prohibición que tiene su origen en versículos del Corán 43. El artículo 29 disponía "Las mujeres prohibidas para el matrimonio de manera temporal son 5) el matrimonio de musulmana con un no musulmán". El Código actual mantiene este impedimento, pero cambia la formulación, acercándose a la adoptada en otros ordenamientos árabes 44 y estableciendo también límites al matrimonio de musulmán con no musulmana.

En concreto el precepto establece como impedimento temporal al matrimonio art. 39.4: el matrimonio de una musulmana con un no musulmán y el matrimonio de musulmán con una no musulmana que no pertenezca "a las gentes del libro", esto es, que no sea fiel de una religión monoteísta que cuente con el libro sagrado reconocido por el Corán: religión cristiana, judía y zorastra

La realidad es que este tipo de matrimonios se celebran en los países de residencia, pero no reciben reconocimiento por parte del Derecho marroquí, como tampoco lo reciben por parte de ordenamientos islámicos que conocen del mismo impedimento, como sería el caso del matrimonio entre argelina musulmana y no musulmán. El artículo 31 del Código argelino de la familia dispone igualmente, que "la musulmana no puede contraer matrimonio con un no musulmán". En Argelia también se esta trabajando en el proyecto de modificación de su Código de familia 45.

Es evidente que en esta esfera, la mujer no goza de la misma libertad que el hombre que sí podrá contraer matrimonio con una no musulmana, aunque en su caso, deba pertenecer a una religión determinada. Las consecuencias de esta limitación son muy diversas y llegan a arrastrar y condicionar a otras regulaciones como a la de la nacionalidad. En relación con ella cabe destacar entre otras cuestiones, la transmisión de la nacionalidad por filiación y la adquisición de la nacionalidad por matrimonio y residencia.

Según dispone el artículo 6 de la ley de 1958 que rige la nacionalidad, es marroquí el hijo de padre marroquí y el hijo nacido de madre marroquí y padre desconocido. No se establece sin embargo, que sea marroquí el hijo nacido de madre marroquí. Algo parecido sucede respecto de la adquisición de la nacionalidad por parte del cónyuge extranjero. El artículo 10 dispone que la mujer extranjera que haya casado con un marroquí puede, después de una residencia habitual y regular en Marruecos del matrimonio durante 10 años al menos, suscribir una declaración dirigida al Ministro de Justicia con vistas a adquirir la nacionalidad marroquí. No se permite sin embargo, al esposo extranjero beneficiarse del mismo procedimiento de adquisición de la nacionalidad 46.

De nuevo se produce una serie de limitaciones, no acordes con los principios de igualdad sobre los que se asienta la nueva regulación de la familia 47 y que en coherencia, debería desencadenar modificaciones legislativas en otras esferas, como es la señalada 48.

Una vez concluido el matrimonio de marroquíes en el país extranjero de residencia, de acuerdo con el procedimiento local previsto en aquél, y habiéndose reunido las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 14, será necesario proceder al registro del acta de matrimonio. Si la unión se ha celebrado en España conforme al rito islámico será el representante de la comunidad islámica el que enviará al Registro Civil para su inscripción, certificación acreditativa de la celebración del matrimonio, en la que deberá expresarse las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil (art. 7.3 del Acuerdo) 49. De esta manera se dará cumplimiento al artículo 15 de la Ley del Registro Civil que establece que en el Registro constarán los hechos inscribibles que afecten a los españoles y los acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros.

Pero ¿cuál será el procedimiento para que el acta sea registrada en Marruecos y pueda constituir prueba del matrimonio 50 ? El artículo 15 establece el procedimiento a seguir, bien entendido que todo el proceso se entiende referido a lo que podríamos llamar aspectos administrativos. Es el precepto anterior, como ya se ha analizado, el que se refiere a los aspecto de fondo y al resto de condiciones que deberán reunirse.

En un plazo de tres meses los marroquíes que hayan contraído matrimonio en país extranjero, deberán depositar una copia del acta de matrimonio en lo servicios consulares marroquíes correspondientes a la circunscripción donde el acta ha sido concluida. Podría ocurrir que no hubiera consulado en aquel lugar, entonces se prevé que la copia sea enviada en el mismo plazo al Departamento encargado de asuntos extranjeros.

Por su parte este Departamento procede a la transmisión de la copia en cuestión al oficial del Estado civil y al Departamento de justicia de la familia del lugar del nacimiento de los dos esposos. En el caso de que los dos esposos o uno de ellos no haya nacido en Marruecos, la copia es transmitida al Departamento de justicia de la familia de Rabat y al procurador del Rey del Tribunal de primera instancia de Rabat.

A. Condiciones que deben reunir los matrimonios de marroquíes celebrados en el extranjero

Como ya se ha tenido ocasión de indicar, es el mismo artículo 14 del nuevo Código de familia el que reproduce las condiciones de fondo que deben reunir los matrimonios de marroquíes celebrados en el extranjero conforme a los procedimientos administrativos del país de residencia, para que llegado su momento, aquellas actas de matrimonio sean aceptadas en Marruecos.

Es evidente que tal aceptación facilitará las formalidades de tales matrimonios, lo que no estaba previsto hasta ahora en la regulación anterior. Cuestión diferente será el que en un momento posterior deba en su caso, completarse el acta de matrimonio porque no estén consignadas alguna de las menciones que, previamente a aquel deberían figurar y que como tales aparecen especificadas en el artículo 67  51 de la nueva regulación. No se indica, sien embargo el procedimiento a seguir.

Es lo que probablemente ocurrirá con el montante de la dote en el caso en que se haya pactado y la forma de percibirse 52. Como se trata de una figura jurídica propia de Derecho islámico y desconocida por el Derecho occidental, es lógico suponer que en el acta del matrimonio celebrado no se haga constar, pues bien, también parece lógico pensar que en un momento posterior tal extremo se deberá acreditar. Téngase en cuenta que una copia del acta deberá remitirse a la autoridad competente indicada en apartado anterior, lo mismo que ocurrirá respecto de las actas de matrimonios celebrados en Marruecos y que deberán consignarse en un registro previsto a estos efectos art. 68 53.

Pues bien, el matrimonio celebrado debe reunir las condiciones de consentimiento, expresión del mismo y capacidad a las que hace mención el artículo 14, sólo que tales extremos estarán sujetos a la ley marroquí. Así se prevé igualmente en el Derecho Internacional privado español, por ser tal ley la personal de ambos cónyuges ¿pero cuales son los concretos requisitos que se exigen desde el Derecho material aplicable actual? Requisitos de capacidad y presencia del tutor matrimonial en su caso y ausencia de impedimentos legales ni de anulación de la dote, además de la presencia de los dos testigos musulmanes 54.

De entre todos ellos, destaca la elevación de la edad para contraer matrimonio para la mujer, (en la regulación anterior estaba fijada en 15 años art.8). El artículo 18 actual la fija en 18 años igual para la mujer que para el hombre en plenas facultades mentales. Esta medida uniformizadora supone la consagración del principio de igualdad entre el hombre y mujer en este punto, pero además es de esperar que venga a evitar la producción de situaciones en las que se pactaban por los `padres el matrimonio de niñas marroquíes menores, pero con capacidad matrimonial para el Derecho marroquí anterior. Precisamente uno de estos casos tuvo especial resonancia en los medios de comunicación en el año 2002. La Junta de Andalucía se hizo cargo de una niña marroquí de 15 años ante el temor de que fuera trasladada a Marruecos con el objeto de celebrar su boda sin su consentimiento 55.

Ahora bien, conviene también señalar que se han previsto excepciones a esta regla general, de manera que existe la posibilidad de que el juez rebaje la edad en casos justificados. Precisamente se prevé que en el dossier del acta del matrimonio figure la autorización al mismo en el caso de matrimonio antes de la edad de la mayoría legal (art. 64.5). Es de suponer que en este caso la presencia del wali es indispensable.

Precisamente como consecuencia de la elevación de la edad de la mujer para contraer matrimonio y en la línea de modernidad que sigue la nueva normativa, también se han producido importantes novedades en la regulación de aquella institución típica del Derecho islámico: el tutor matrimonial (Wali). Este es el encargado de representar a la mujer y de expresar su consentimiento.

En el momento actual tal representación se entiende que es un derecho de la mujer y que será ejercido por ella según su elección e interés (art. 24). Por tanto, podrá concluir ella misma el acta de matrimonio o hacer delegación (en la mayoría de los casos a su padre) art. 25. Esta nueva regulación de lo que se entiende era un requisito formal, debería ser suficiente para poner fin a la práctica de convenir matrimonios en contra de la voluntad de la mujer 56.

Se regula también el matrimonio de incapaces mentales que debe3rá ser autorizado por el juez en determinadas circunstancias, después de la presentación de un informe del estado de la enfermedad por expertos médicos art. 23 y se incluye un listado de prohibiciones (se conserva el impedimento de lactancia desconocido en nuestro sistema) e impedimentos temporales (art. 39) entre los que cabe destacar el de la disparidad de culto, que ya ha sido analizado en apartado anterior de este trabajo 57.

Además de la ausencia de los impedimentos señalados, la aptitud para el matrimonio de los esposos y la presencia en su caso del wali, se requiere la no presencia de un acuerdo sobre la anulación de la dote. Conviene recordar que la legislación anterior establecía que la fijación de la dote entregada por el esposo a la esposa era obligatoria y todo acuerdo de supresión estaba prohibido (art. 5. 3º anterior). En el nuevo Código de familia la regulación general de este requisito sufre una cierta flexibilización, pues si bien sigue formando parte de las condiciones que deben concurrir en todos los matrimonios válidos (art. 13), (también los celebrados en el extranjero) la referencia al mismo se reduce al no acuerdo sobre la anulación de la dote.

No obstante, en el caso del "matrimonio celebrado por poderes", referido a los supuestos excepcionales en los que existe una imposibilidad absoluta para una de las dos partes de estar presente en la conclusión del matrimonio 58, si que se especifica que el mandato debe mencionar el montante de la dote y la forma de pago previa o al termino de aquel. De todas formas, parece que nada impediría que la fijación de la misma sea meramente simbólica 59.

El último requisito es la presencia de dos testigos musulmanes. En realidad esta es la regla general seguida en la celebración del matrimonio en el Derecho material musulmán 60. Este debe concluirse en presencia de dos testigos y del tutor matrimonial. Destaca el hecho de que los testigos deban ser musulmanes, pues en otros ordenamientos islámicos no se precisan las condiciones que deben reunir aquellos, si bien es cierto que lo usual es que sean mayores, sanos de espíritu, de sexo masculino y musulmanes 61.

5. Admisibilidad de sentencias y otras resoluciones relativas a la disolución de la unión conyugal procedentes de Tribunales u otros órganos extranjeros.

Como veíamos anteriormente, una de las realidades a las que se debe enfrentar Marruecos, es la fuerte emigración de parte de su joven población y los importantes dificultades que padecen a la hora de contraer matrimonio en el extranjero y/u obtener la disolución por Tribunales u otros organismos extranjeros de sus uniones matrimoniales.

Una manera de facilitar las cosas a esta comunidad marroquí, es hacerlo en el ámbito que aquí interesa y como se ha visto, a través de la inclusión de nuevos preceptos que faciliten las formalidades del matrimonio, para aquellos nacionales que lo celebran en su país de residencia. Otra forma muy relacionada con la anterior, es tratar de resolver los problemas con los que se enfrentan los marroquíes que residen en el extranjero y que se dirigen a los órganos competentes de su país de recepción, para lograr la disolución de su unión. Piénsese la frecuencia en que estas situaciones tendrán lugar, habida cuenta de los importantes gastos y costes procesales que supondrá someterse a Tribunales marroquíes en estas cuestiones, cuando su residencia habitual es fijada en el extranjero.

A esta finalidad se orienta otros de los preceptos de nueva planta que se incluyen en el código de familia. Se trata del artículo 128 referido en general, a las sentencias emitidas por Tribunales extranjeros en materia de divorcio y repudio. Se trata de un precepto complejo, que comienza con una tajante precisión acerca de la imposibilidad de recurso respecto de las decisiones de disolución del matrimonio y que dedica su segundo y tercero apartado a regular las condiciones en las que aquellas decisiones emitidas en el extranjero serán admisibles en Marruecos.

En concreto el primer apartado dispone, que las decisiones concernientes al divorcio, divorcio mediante compensación (Khol’) o disolución, tomadas conforme a las disposición del nuevo Código, no podrán ser objeto de ningún recurso en su parte referida a la disolución de la relación conyugal.

El segundo y tercer apartado dispone que las decisiones de Tribunales extranjeros concernientes al repudio, el divorcio, el divorcio mediante compensación o la disolución son admisibles, (se engloban todas las formas de disolución de la unión conyugal) si ellas han sido tomadas por un Tribunal competente en la materia y están fundadas sobre consideraciones no contradictorias con la previstas en el Código en relación a la disolución de la relación conyugal. Lo mismo ocurrirá respecto de las actas de divorcio establecidas en el extranjero ante los oficiales y agentes de la función pública competentes en la materia, después del cumplimiento de los procedimientos legales 62.

Como se puede observar, este precepto parece en realidad una norma de admisión de decisiones extranjeras que pertenece al Derecho Internacional Privado marroquí y que ha sido incluida en el código probablemente, con la intención de facilitar el proceso de reconocimiento en la esfera de las crisis matrimoniales.

La curiosa formulación de esta norma la hará en principio aplicable a la recepción de todas las decisiones procedentes de Tribunales y órganos de países extranjeros, respecto de las cuales deba operar el Derecho Internacional Privado autónomo marroquí. No se aplicará sin embargo, a los supuestos en los que debe intervenir el Derecho convencional, lo que sucederá con todos aquellos países con los que Marruecos ha firmado convenios en el ámbito del reconocimiento y entre los que figuran singularmente Francia y España, y en tanto que estos no sean denunciados.

El convenio franco-marroquí relativo al estatuto de las personas y de la familia y a la cooperación judicial de 10 de agosto de 1981 63, contiene disposiciones relativas al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales, siendo especialmente interesantes las relativas a la asimilación del repudio al divorcio desde el punto de vista de los efectos en Francia, Tribunales competentes en materia de disolución del vínculo matrimonial etc.

En el marco de nuestras relaciones con Marruecos y en el deseo de estimular la confianza reciproca en las instituciones judiciales de ambos países, se concluyo el Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos el 30 de mayo de 1997 64, estando vigente en la actualidad. Por lo que el reconocimiento de sentencias marroquíes de disolución del vínculo matrimonial por Tribunales españoles deberá de seguir lo establecido en el convenio, al igual que los Tribunales marroquíes deberán remitirse a él para reconocer las sentencias sobre el mismo objeto, dictadas por Tribunales españoles.

El convenio establece un peculiar sistema de reconocimiento, al calor de una serie de condiciones establecidas en el artículo 23 que lo acercan en realidad, a un reconocimiento por homologación judicial. Estas condiciones están perfectamente delimitadas y son susceptibles de articular, como se verá a continuación, un control exhaustivo.

La primera de ellas se refiere a la competencia del Tribunal del que emana la resolución. Tanto el convenio como precepto de Derecho autónomo marroquí, exigen que haya sido tomada por un Tribunal competente en la materia. Ahora bien, el convenio determina que la competencia derivará de la normas aplicables en el país en que hubiese sido dictada, con lo que se refiere en el caso en que nos ocupa, a las normas de Derecho Internacional privado español, que son las que deberán delimitar la competencia de nuestros Tribunales, para decidir sobre la disolución de la unión conyugal de dos marroquíes residentes en España 65.

La competencia interna para conceder el reconocimiento corresponde, como así dispone el artículo 25 del Convenio, al Tribunal de primera instancia de cada uno de ambos Estados. El auto de 5 de febrero de 2002 del Tribunal Supremo, en aplicación del Convenio con Marruecos y respecto de una sentencia marroquí de divorcio, afirmo la incompetencia objetiva de la Sala primera del Tribunal Supremo y la competencia del Juzgado de primera instancia 66.

Por lo que se refiere a nuestras normas de Derecho Internacional privado sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el Reglamento 2201/2003 relativo a la competencia reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, será plenamente operativo a partir del 1 de marzo de 2005 y que tal normativa determinará la competencia de los Tribunales españoles respecto de la disolución del vínculo matrimonial art. 1 se aplicará al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial. Además establece la competencia en estos asuntos de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges art. 3 a). Con lo que serán competentes los Tribunales españoles en el caso planteado.

Por su parte el artículo 128 no delimita las normas conforme a las cuales deberá realizarse el control de la competencia del juez de origen. Puede quizás interpretarse que se seguirán las reglas generales de reconocimiento y ejecución, estableciéndose entonces, un control indirecto. De no ser así, se podría abrir la puerta a la aceptación de la competencia de Tribunales extranjeros, basada en foros exorbitantes, con tal de que estos inspiraran las normas de Derecho Internacional privado del país de origen de la sentencia.

En cuanto al control sobre la ley aplicable, ni el convenio ni el artículo 128, establecen la necesidad de su realización. Debe tenerse en cuenta que existirán supuestos en los que no será aplicable la ley marroquí, pese a que se trate de determinar el divorcio de dos marroquíes residentes en España. Esto ocurrirá, cuando en la demanda presentada ante Tribunal español la separación o el divorcio se pida por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. De manera que si existe acuerdo entre los cónyuges será de aplicación la ley española y si no existe se aplicará la ley marroquí por ser la nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda (art. 107 CC). No obstante, esta norma podría ser excluida si reconociera el divorcio de forma discriminatoria o contraria al orden público. (Parece evidente que tal exclusión haría imposible el reconocimiento de esa sentencia en Marruecos).

El establecimiento en la nueva regulación marroquí del divorcio sometido a control judicial, así como la inclusión de una nueva modalidad divorcio por acuerdo67, la novedad procesal relativa a la concreción del plazo de resolución de las demandas de divorcio presentadas por las mujeres (posteriormente a la realización de una tentativa de reconciliación) en seis meses, así como la inclusión de la igualdad entre hombres y mujeres (el artículo 78 dispone que el divorcio es la disolución de los vínculos del matrimonio y es ejercido por el esposo y la esposa…) obliga en todo caso ha analizar en profundidad la reforma.

Es de prever que la aplicación del Derecho marroquí ya no sea contraria al orden público en muchas ocasiones y de todas formas habrá de estarse al caso concreto para llegar a una conclusión fundada sobre la cuestión. Lo que desde luego, no será de recibo será la exclusión sistemática de tal norma.

Por lo que se refiere al desconocimiento de la institución de la separación por parte del Derecho marroquí, debe señalarse que existen otras previsiones quizás "equiparables" como las tentativas de reconciliación en un periodo de 30 días entre la primera y la segunda. Por lo que respecta a la regulaciones de otras instituciones como la del divorcio, deberá constatarse que en el supuesto concreto se plantea la discriminación, pues bien pudiera ocurrir que esta existiera en algún momento de la formulación legal, pero no llegará a materializarse en el caso concreto. A todo este planteamiento no le es ajeno por otro lado, el proceso de transformación en materia de divorcio que se esta abordando en nuestra propia legislación. 68

Pese a que no se establece, como ya se ha señalado, un control de la ley aplicable, no debe pasarse por alto el que el artículo 128 exige que la decisión se fundamente sobre consideraciones no contradictorias con las previstas en el nuevo Código, sobre la disolución de la relación conyugal. El Convenio dispone de manera similar, que la resolución no ha de contener resoluciones contrarias al orden público del Estado en el que se solicita la ejecución. Así pues, si que la decisión ha de pasar otro control, el de orden público. Por lo que resultará esencial que la decisión tomada por Tribunales españoles no sea contradictoria a lo dispuesto en la legislación marroquí. Esto no debería significar, que se hayan de seguir exactamente los mismos criterios establecidos en aquella, sino que basta con que no sean contradictorios o en términos del convenio, contrarios al orden público.

El control fijado en el Convenio además de lo señalado, establece que se han de cumplir los derechos de defensa tal y como establece el artículo 23. 2. Las partes han de haber sido legalmente citadas, representadas o declaradas rebeldes y se exige la firmeza de la sentencia 23.3 y la inexistencia de litispendencia y cosa juzgada 23.4 y 5.

Para la comprobación de todos estos requisitos será muy importante en que la sentencia sea consignada en el Registro correspondiente. De haberlo sido, se podría entender que el divorcio fue dictado por órgano competente a través de documento pertinente y firme, pues de otro modo, no podría haber accedido al Registro. Es esta argumentación la seguida por la Audiencia Provincial de Madrid en un auto en el que se concede el exequatur a una sentencia marroquí de divorcio emitida por el Tribunal de Tánger el 14 de enero de 1994, en aplicación del convenio con Marruecos, al entender, entre otras consideraciones, que aquellos requisitos se han de presumir del acceso al Registro de matrimonios de la sentencia referida 69.

Habrá que esperar a la aplicación por los Tribunales marroquíes de esta nueva normativa, para comprobar cómo se va a perfilar la admisión y el reconocimiento de las sentencias extranjeras. Por lo que se refiere al Convenio, la nueva realidad a la que se enfrentan los dos paises y el previsible aumento de las ocasiones en que será necesario recurrir a los sistemas de reconocimiento, aconsejan alcanzar un grado mayor de perfección técnica de la normativa convencional. En esta línea debería proponerse una modificación del Convenio o lo que probablemente sería más interesante, la creación de un nuevo Convenio con Marruecos que abordará de forma monográfica la materia de separación y divorcio, y en el que se diera paso a esa nueva función conciliadora que el Derecho Internacional Privado puede y debe cumplir.

* Publicado en: Ángeles Vicente (ed.), Musulmanes en el Aragón del siglo XXI, Edita: Instituto de Estudios Islámicos y del Oriente Próximo, Zaragoza 2004, pp. 141-165.
** Profesora Titular del Área de Derecho Internacional privado de la Facultad de Derecho de Zaragoza.
 
Notas
1 Debe recordarse al respecto que el 29 de mayo de 2001 se firmaba el Acuerdo entre el Reino de España y la República del Ecuador relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios BOE de 20 de septiembre de 2001.
2 El presidente del Gobierno José Luis Rodríguez Zapatero revelo en el Congreso, durante la sesión de control al ejecutivo celebrada el 23 de septiembre de 2004 que el número de inmigrantes irregulares que residen en España se eleva a 800.000 El país 23 de septiembre de 2004. Aproximadamente este es el número de inmigrantes que se "regularizarán" a través del proceso de regularización extraordinaria incluido en una de las Disposiciones Transitorias del nuevo Reglamento de extranjería tras el pacto logrado el día 26 de octubre de 2004 entre el gobierno la patronal CEOE y los sindicatos UGT y CCOO El país miércoles 27 de octubre de 2004.
3 Y al hecho del mantenimiento de su identidad cultural SALERNO, F. ,"Sulla tutela internazionale dell’identitè culturale delle minoranze straniere", en Rivista di diritto internazionale 1990, p. 257 ys.s. v. en general BUCHER, A., "La famille en droit international privé", en Recueil des cours, t. 283, 2000, p. 9 a 186 en especial p. 100 a 103.
4 Sobre los diferentes "tipos" de familia multicultural v. DIAGO DIAGO Mº.P. "La familia multicultural y el Derecho" en AAVV La familia en la sociedad del siglo XXI, 17, 18 y 19 de febrero de 2003, Madrid 2003 p. 277 a 291 y "La nueva regulación española de las crisis matrimoniales ante el impacto de la multiculturalidad" en AAVV El Derecho de familia ante el S XXI: aspectos internacionales, Madrid 2004 p. 272 a 274.
5 En el verano de 2004, este fenómeno es recogido por la prensa española que cifra en 30 a 35 los matrimonios celebrados en Juribga al día durante el mes de agosto BAQUERO A. "La boda del inmigrante" Diario Córdoba 31 de agosto de 2004 DE VEGA L. "Matrimonio por papeles" Abc 31 de agosto de 2004.
6 Lo mismo ocurrirá en el caso en que el marroquí reagrupante resida en otro país de la Unión Europea y cumpla con los requisitos que la ley establezca para ello. V. La directiva de reagrupación familiar.
7 JAYME E. "Diritto di famiglia: società multiculturale e nuovi sviluppi del diritto internazionale privato" en Riv. dr. int. priv. proc. 1993 p. 295 a 304.
8 BORRAS A. "Les ordres plurilégislatifs dans le droit international privé actuel" Recueil des Cours T. 249 (1994-V) p. 149 a 364 en especial p. 225 y s.s. y "La sociedad europea multicultural. La integración del mundo árabe" VVAA El islam jurídico y Europa, Barcelona 1998 p. 163 a 198. JUÁREZ PÉREZ P. "Hacia un Derecho Internacional Privado intercultural" en AAVV Globalización y Derecho, Madrid 2003 p. 331 a 349.
9 v. al respecto el interesante discurso de GONZÁLEZ CAMPOS J.D. Discurso de investidura del Profesor Doctor Julio Diego González Campos, Universidad de Salamanca, 2001 p. 42 y s.s.
10 v. CALVO-CARAVACA A.L y CARRASCOSA GONZÁLEZ J. "El divorcio internacional y el nuevo artículo 107.2 del Código Civil" en diario La Ley nº 6024 y 6025 24 y 25 de mayo de 2004 ADAM MUÑOZ Mª D. "La modificación del artículo 107 del Código Civil y su incidencia en cuanto a la protección de l derecho a la no discriminación por razón de sexo" en Ámbitos nº 11 2004 p. 79 y s.s CAMPUZANO DÍAZ B. "Consideraciones a cerca de la reforma del artículo 107 del Código Civil " en AAVV El Derecho de familia ante el S XXI: aspectos internacionales, Madrid 2004 p. 177 y s.s. DIAGO DIAGO Mª P. "La nueva regulación española de las crisis matrimoniales ante el impacto de la multiculturalidad" op. cit. p. 272 a 274 TOMAS ORTIZ DE LA TORRE J.A. "Ante la anunciada reforma del artículo 107 del Código Civil" en Actualidad Civil nº 3, 13 al 19 de enero de 2003 p. 75 a 97
11 ley orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros BOE 30 de septiembre de 2003.
12 Para un acercamiento a esta figura v. entre otros QUIÑONES ESCAMEZ A. "La disolución del matrimonio: especial referencia al repudio islámico" en AAVV La multiculturalidad: especial referencia al islám" Madrid 2002 p. 259 a 342 y Derecho e inmigración: el repudio islámico en Europa, Barcelona 2000, GUZMÁN ZAPATER M. "Divorcios con intervención judicial y repudio. "Exequatur": los casos de Cuba, Egipto, Marruecos y México" en Aranzadi Civil nº 11 octubre 1999 p. 1815 y s.s. GARCIA-VASO PÉREZ TEMPLADO "El repudio islámico posibles soluciones ante su reconocimiento" en AAVV El Derecho de familia ante el S XXI: aspectos internacionales, Madrid 2004 p. 411 y s.s
13 JAYME, E., "Ordre public, droit de l’homme, diversité de religion", en VVAA Islamic Law and its reception by Courts in the west. Congress from 23 to 24 october 1998 in Osnabrück , Bonn, 1999, p. 221 a 230 en especial "identité culturelle et droits de l’homme p. 224-225.
14 Una de las cuatro escuelas doctrinales que existen en el mundo musulmán v. en general para un acercamiento a la evolución histórica CHAKKOR ABDELCRIM "La Mudawana. El Código de familia en Marruecos" en Mensajeros de la Paz Madrid pag Web.
15 V. la versión de la Mudawana a partir de la reforma citada en RUIZ-ALMODÓVAR C. "El Código marroquí de estatuto personal" en AAVV El Magreb. Coordenadas sociocultulturales, Granada 1995 p. 413 a 485.
16 V. entre otros art. 44, 52, 29, 36
17 El primer ministro marroquí era el socialista Abderrahaman Yusufi v. el plan en http://www.nodo50.org/mujeresred/marruecos-ley.html
18 El plan fue calificado por los más conservadores de pro-occidental y anti-musulmán., el 12 de marzo de 2000 tuvo lugar una gran manisfestación en Casablanca para rechazar los cambios propuestos. Ese mismo día hubo otra manifestación en Rabat menos numerosa de apoyo a la reforma.
19 Como señala Amina El Messaoudi "Se ha pasado de una lectura ortodoxa del texto religioso (1957-1993) a una lectura con referencial religioso pero reformista " El Messaoudi A. "Mudawana y realidad social" en http.//www.pcb.ub.es/idp/recerca/marroc/CodFliaMarruec.htm, Diciembre de 2003. Cabe destacar al respecto que el mismo monarca había insisitdo en su discurso en que en la reforma se había respetado los principios del islam.
20 V. Lette Royale adressée à M. Bouzoubaa, Ministre de la Justice par S.M. Le roi Mohammed VI http://www.psy-desir.com/leg/
21 Ley promulgada por el dahir nº 1-04-22 de 3 de febrero de 2004 y publicada en el BOM en lengua árabe, edición general nº 5184 de 5 de marzo de 2004.
22 Marseille 10-2-2004 La diputada europea Hèlene Flautre califica a la reforma como una acto político extremadamente importante del Rey Le point, 29-11-2003.
23 V. que son estos los temas de la reforma que destaca la información que sobre ella esta dando las embajadas de Marruecos (consultar por ej. Pag. Web de la embajada de Marruecos en España).
24 Como regla general el Derecho marroquí establece el plazo de un mes a partir de la publicación en el Boletín Oficial para que la ley devenga aplicable.
25 Recueil des Constitutions des Pays Arabes, Bruxelles 2000 p. 293 v. presentation NACIRI K. AAVV Religión y libertades fundamentales en los países de N.U: textos constitucionales, Granada 2003.
26 V. LAÂBI Ch. "Maroc: Code de la familla: ce qui va suivre" en Women living under muslim Laws, 17-2-2004 p. 2 –3.
27 Como señala Rodríguez Benot un ejemplo de conflicto jurídico de base cultural-religiosa: matrimonio monogámico versus matrimonio poligámico RODRÍGUZ BENOT A. "Tráfico externo, Derecho de familia y multicultualidad en el ordenamiento español" en AAVV La multiculturalidad: especial referencia al islám" Madrid 2002 p. 15 y s.s en concreto p. 21 a 27.
28 V. art. 44 que establece que el Tribunal autoriza la poligamia por decisión motivada y no susceptible de recurso, mientras que exista justificación objetiva excepcional y las condiciones legales sean cumplidas
29 Conviene recordar que este tipo de matrimonios serán válidos en el país de origen pero no producirán efectos como tales en el país de acogida como ocurre en España o Francia, si bien se reconocen ciertos efectos atenuados ej. Pensión de viudedad v. Entre otros estudios GARCÍA RODRÍGUEZ I. "La celebración del matrimonio en una sociedad multicultural: formas de ius connubi (especial referencia a la poligamia" en AAVV La multiculturalidad: especial referencia al islám" Madrid 2002 p. 143 a 220 y VARGAS GÓMEZ-URRUTIA M. "Matrimonio poligámico, orden público y extranjería" en Actualidad Laboral nº 33 8 al 14 de septiembre de 2003 p. 581 a 601. Ahora bien, todo será diferente, si fuera un nacional español o francés el que contrajera matrimonio polígamo. La bigamia es un delito v. la teoría del impedimento bilateral absoluto en BOURDELOIS B. en Rev. crit DIP avril-juni 2003 p. 273 a 285 MASSIP J. en Defrénois nº 22/02 p.1467 a 1479 DEVERS A. en JCP éd. G. 2003 II 10007 p. 81 Sentencia de 24 de septiembre de 2002 Cour de Cassation.
30 El Derecho libanés interconfesional esta especialmente diseñado para resolver problemas de concurrencia de estatus personales v. GANNAGÉ P. Le pluralisme des statuts personnels dans les ëtats multicommunautaires. Droit libanais et droit proche-orientaux, Bruxelles 2001.
31 op. cit. p. 6
32 Sobre el matrimonio islámico y su general problemátiva v. entre otros ADROHER BIOSCA S. "Matrimonio islámico y Derecho Internacional privado español" en AAVV Hominum causa omne ius constitutum est. Escritos sobre el matrimonio en homenaje al prof. Dr. José María Díaz Moreno, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 2000 p. 889 a 890 MOTILLA DE LA CALLE A. "Identidad cultural y libertad religiosa de los musulmanes en España: problemas en la adaptación del Derecho de familia al ordenamiento español en AAVV Globalización y Derecho, Madrid 2003 p. 381 a 405
33 Dahir nº 1020-60 de 4 de marzo de 1960. Debe indicarse sin embargo, que el nuevo Código acoge un artículo nuevo (art. 2) en el que señala que sus disposiciones se aplican 3 a la pareja cuando uno de ellos es marroquí 4. A las relaciones entre dos personas marroquís cuando una de ellas es musulmana.
34 Al respecto debe recordarse que esta finalidad es acorde con uno de los principios señalados por el dicho atribuído a Mahoma "facilitad y no compliquéis" v. Hadiz en http://www.verdeislam.com
35 y bajo reserva de las disposiciones del artículo 21.
36 Art. 7 del Acuerdo v. art. 49, 59 y 65 CC.
37 Dahir nº 1-60-020 de 4 de marzo de 1960.
38 El artículo 16 establece que el documento del acta del matrimonio constituye la prueba válida del mismo.
39 Art. 49.2 CC
40 KASTORYANO R. "Muslim Migrants in France and Germany: Law and policy in family and group identity" en AAVV Islamic Family Law, London 1990 p. 167 y s.s.
41 Han pasado de 996 en 1997 a 2379 en 2001 v. Ezzakharajy M. "Le projet de loi, sous la coupole, interpelle les députés: Code de la nationalité, la réforme qu’on attend" en Citoyens marocains du monde http.//www.marocainsdumonde.gov.ma
42 La nueva regulación establece que en el dossier del acta de matrimonio, debe figurar una autorización del matrimonio de convertidos al islam y de extranjeros art. 65.5, algo desconocido para nuestros sistemas, El grupo de la izquierda socialista propuso la supresión de este parráfo que recoge además la necesidad de autorizaciones para otros matrimonios como el poligámo el matrimonio antes de la edad legal establecida.
43 v. 2:221 60:10 5:5 4:141 El Corán, ed. Preparada por Julián Cortes, Barcelona 1995 sobre el fiqh, el Coran y la suna v. por todos BOTIVEAU B. Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, París 1993.
44 La Escuela sunita acepta el matrimonio de musulmán con mujer fiel a una religión del libro sagrado.. Ordenamientos como el jordano recogían una previsión similar "El matrimonio de un musulmán con una mujer no monoteista es nulo" art. 33 del Código de familia jordano (nº 61/1976) v. VVAA Le doit musulman de la famille et des successions à l’épreuve des ordres juridiques occidentaux. Etude de droit comparé sur les aspects de droit international privé liés à l’immigration des musulmans en Allemagne, en Angleterre, en France, en Espagne, en Italie et en Suisse, Zurich 1999 p. 49.
45 V. un adelanto de sus principales modificaciones del proyecto argelino en TUQUOI J-P "Les principales disposition du projet" en Le Monde mercredi 29 septiembre 2004. Resulta significativo apreciar la buena acogida que ha tenido la modificación marroquí en Argelia v. AÏT-ZAÏT N. "Revolution tranquille au Maroc: Le principe d’égalité consacré en partir dans la Moudawana" en CIDDEF magazine, nº 1 janvier-mars 2004 p. 4 y s.s.
46 Varias asociaciones abogan por el cambio en esta materia como La Asociación democrática de mujeres marroquíes que proponen la modificación del artículo 10 de aquel Código
47 Sobre el estatuto anterior de la mujer en Marruecos v. MERNISSI S. "El estatuto de la mujer en Marruecos" en AAVV el islam jurídico y Europa op. cit. p. 103 y s.s
48 En varias ocasiones se ha intentado modificar esta regulación a través de proposiciones de enmienda al Código de la nacionalidad presentadas por el Grupo Parlamentario USFP: julio de 2001, diciembre de 2002, 2003 v. BOUKHARI IN TEL QUEL K. "Code de la nationalité" http://www.usfp.ma/
49 Este tipo de matrimonio no necesita expediente matrimonial previo tramitado ante autoridades españolas, por lo que podrá ser celebrado entre sujetos no domiciliados en España. El régimen de inscripción de estos matrimonios es el mismo que el previsto para los matrimonios celebrados ante autoridad extranjera v. en general sobre este tema CARRASCOSA GONZÁLEZ J. "Matrimonio y parejas de hecho" en AVV Derecho Internacional Privado vol II, Granada 2004 p. 113 a 115.
50 El artículo 16 del nuevo Código se refiere a la prueba del matrimonio, señalando que el documento del acta del matrimonio constituye la prueba válida del matrimonio.
51 En este precepto se recoge el procedimiento administrativo previo al matrimonio. Por otro lado todo matrimonio debe cumplir los requisitos de fondo como así se preceptua en el art. 13
52 sobre esta institución v. DIAGO DIAGO Mª P "La dot islamique à lépreuve du conflit de civilisations, sous langle du Droit international privé espagnol" en Annales de droit de Louvain 2001 p. 407 a 442 COMBALIA SOLIS Z. Recepción del Derecho islámico en la jurisprudencia estadounidense (en prensa).
53 Póngase en relación con el artículo 15.
54 Notese que se reproduce el contenido del art. 13 que establece las condiciones que deben ser cumplidas en todos los matrimonios.
55 El hecho tuvo lugar en febrero de 2002 y parece que el matrimonio fue pactado junto a la dote fijada en un millón de francos. La menor denuncio a la madre y se dispuso de inmediato su entrada en un centro de acogida v. ref, en La nueva España. Diario independiente de Asturias, 25-2-2002.
56 Uno de estos casos se planteo en España cuando en valencia una mujer marroqui de 20 años denuncio que había sido secuestrada en Belgica para llevarla a Marruecos y cumplir un matrimonio convenido cuando era niña. En relación con los hechos fue detenida la madre, un primo, un hermano y el futuro marido de 64 años El País 11-4-2002.
57 En el dosier del acta de matrimonio deberá de adjuntarse un certificado de capacidad o lo que se prevéa en su lugar para los extranjeros. Art. 64.6
58 art. 17, también aquí se trata de facilitar las formalidades de los matrimonios de marroquis residentes en el extranjero.
59 V. lo que puede no ser conveniente si tenemos en cuenta el importante juego que va a desempeñar esta institución en el supuesto de disolución del matrimonio v. por ej. los efectos respecto del divorcio art. 109.
60 LINANT de BELLEFONDS Y. Traité de droit musulman comparé, Paris 1965 p. 39 y s.s.
61 VVAA Le doit musulman de la famille et des successions à l’épreuve des ordres juridiques occidentaux. Etude de droit comparé sur les aspects de droit international privé liés à l’immigration des musulmans en Allemagne, en Angleterre, en France, en Espagne, en Italie et en Suisse, Zurich 1999 p. 2
62 y la inscripción sobre esos actos de la mención conforme a las disposiciones del los artículos 430, 431 y 432 del Código de procedimiento Civil.
63 Este convenio se enfrenta a graves dificultades prácticas v. texto en Revue critique de droit international privé 1983 p. 532 a 538. V. entre otros MONÉGER "La Convention franco-marocaine du 11 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coo pération judiciaire" en Revue critique de droit international privé 1984 p. 30 y s.s y 288 y s.s DECROUX P. "La Convention franco-marocain du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la cooperation judiciaire en Journal du droit international 1985 p. 49 a 101 MOULAY RCHID A. "Le droit international privé du Maroc indépendant en matière de statut personnel" en VVAA Le statut personnel des musulmans. Droit comparé et droit international privé, Bruxelles 1992 p. 143 a 177, en especial p. 164-169
64 BOE nº 151, de 25 de junio de 1997.
65 Por el que se deroga al Reglamento 1347/2000.
66 Jur 2002/48796
67 Art. 114
68 V. Proposición de Ley sobre modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio (122/000041) presentado el 57472004 y calificado el 20/4/ 2004 BOCG Congreso de los Diputados nº B-52-2 de 23/4/2004 p.1 Proposición de ley de modificación del Código Civil para posibilitar el acceso al procedimiento de divorcio sin necesidad de un previo proceso judicial de separación (122/000010) presentado el 2/4/2004, calificado el 20/4/2004 BOCG Congreso de los Diputados nº B-24-1 23/4/2004 p. 1
69 Auto de 13 de febrero de 2002 de la Audiencia Provincial de Madrid Jur 2002/148661.
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