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El derecho de aguas en Al-Andalus: Teoría y fundamentos

02/10/2003 - Autor: Francisco Vidal Castro - Fuente: Webislam
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Tribunal de las Aguas, Valencia
Tribunal de las Aguas, Valencia

En la civilización y en la tradición cultural árabo-islámica el agua ha tenido y tiene una especial importancia y ocupa un lugar privilegiado en los más diferentes ámbitos. Así, desde el espacio ritual de la religión en el que es elemento purificador hasta el mismo paraíso islámico que se concibe como un oasis que el jardín islámico imita y adopta como modelo, pasando por la desarrolladísima microhidráulica agrícola, la gastronomía o la funcionalidad artística, el agua aparece como el elemento esencial y vertebrador de los distintos espacios.

Así lo demuestra un significativo ejemplo que nos resulta muy cercano: la abundante y rica toponimia española de origen árabe vinculada al agua y, sobre todo, los numerosos arabismos con ella relacionados.

Por otro lado y como es sabido, el Islam además de religión es un sistema y modelo de sociedad que organiza y articula todos los campos de la vida de la persona y el estado. Para ello, a lo largo de los siglos se fue elaborando un corpus jurídico y normativo por diferentes escuelas de interpretación y metodología que fueron respondiendo a las necesidades de ordenamiento y regulación de la comunidad islámica, siempre partiendo de las dos primeras fuentes primarias del derecho islámico y que todas las escuelas utilizan de manera prioritaria: el Corán y la zuna (sunna) o tradición del Profeta.

Sin embargo y al contrario de lo que ocurre con otras cuestiones -no todas-, el derecho de aguas no fue elaborado de una manera específica y sistemática y las fuentes primarias de teoría jurídica no recogen una regulación general al respecto. Solo existen algunas normas y reglas dispersas por las obras de fiqh (derecho islámico) primarias de las primeras etapas de creación y elaboración de la teoría jurídica y, en general, solo aparecen pequeños capítulos o secciones en obras tardías de aplicación jurídica y de recopilación de fetuas (dictámenes), sentencias y normas, como el Micy_r de al-Wan_ar_s_ (m. 914/1508), sobre cuyo autor y obra así como sobre los diversos aspectos y temas que se tocarán puede consultarse la bibliografía final.

Además, esas normas o reglas de las fuentes primarias y buena parte de las que aparecen en las fuentes de aplicación jurídica son principios muy generales que han de ser adaptados al entorno. Son muy diferentes las circunstancias físicas y materiales de un oasis del desierto sirio que se riega a mano con pozos y cubos de las que se dan en torno a una fuente de las montañas del Rif de Marruecos o la acequia derivada de un azud en la huerta valenciana. La casuística es sumamente amplia y variable y la práctica local ejerce su influencia y se integra en el ordenamiento jurídico de las aguas, pero en general permanecen esos principios básicos que regulan los usos fundamentales del agua en la sociedad islámica y cuando no se mantienen se trata de casos excepcionales que suponen una ruptura o separación del sistema social y del modelo jurídico del Islam en esta cuestión. No obstante, hay que advertir que existen algunas diferencias entre las cuatro escuelas jurídicas ortodoxas principales, pero son diferencias menores, por lo que aquí se presentará preferentemente la doctrina de la escuela malikí, una de las más antiguas y, sobre todo, la implantada oficialmente en al-Andalus y el norte de África.

2.- Principios generales.

Aunque el origen de algunos principios generales del régimen de las aguas puede encontrarse en la práctica de la Arabia preislámica, es en la zuna o tradición del Profeta donde en primer lugar se establecen estos principios. En el Corán, primera fuente del derecho, no hay normas de uso o reparto del agua, aunque sí aparece con gran importancia religiosa al ser instituida como medio de purificación ritual exigida, entre otras prácticas, antes de las cinco oraciones diarias obligatorias; además, algunas aleyas coránicas la presentan como premio, en forma de fuentes de aguas corrientes, o como castigo, en forma de agua hirviente, mientras que en otros pasajes es el principio esencial del que Dios ha creado todo.

Por tanto, es en la zuna donde aparecen ya los dos principios básicos de la teoría de la legislación sobre aguas. El primero es el carácter de limosna religiosa y, en algunas ocasiones, incluso, de obligación legal que tiene la donación de agua. Varios hadices o tradiciones proféticas amenazan con un riguroso castigo de Dios al que niegue su sobrante de agua al viajero o a cualquiera que se la pida, al mismo tiempo que señalan también la recompensa divina a todo el que abreve a cualquier animal sediento o lo contrario: señalan un castigo si se le hace pasar sed inútilmente. En estos hadices aparece implícita la aceptación del derecho de propiedad privada sobre el agua.

El segundo principio es la tendencia a la equidad en el uso y reparto del agua. El Profeta recomienda, indirectamente, la creación, como obras pías, de fuentes y pozos públicos. Impone el orden de riego de las tierras en dirección descendente, de las altas hacia las bajas, con la limitación de que cada usuario no debe retener cantidad de líquido superior al nivel que marca la altura de los tobillos. También prohibió que se responsabilizara a los propietarios de los accidentes acaecidos en sus pozos. Otra medida que se desprende de su actuación es la rebaja de los impuestos a la mitad de diezmo para las tierras que deban ser regadas artificialmente mediante extracción del agua dada la penosidad y costo de esta tarea, frente a las que se rieguen naturalmente por las lluvias, fuentes o canales, que pagarán el diezmo completo.

Dado que no aparece ninguna referencia en contra, se supone el consentimiento tácito de Muhammad sobre la propiedad del agua y la licitud del .,h ar_m, propiedad del espacio circundante a los canales, fuentes y pozos que se le asigna al dueño de esos y que es necesario para el uso y disfrute de los mismos. Por ejemplo, en ese espacio circundante no se puede cavar un nuevo pozo que pudiera perjudicar la cantidad o calidad del agua del antiguo, aunque el tercero por cuya propiedad pasa un canal ajeno sí puede plantar en la ribera del mismo.

Una vez muerto el Profeta, los califas ortodoxos también generaron una tradición que si no tiene el mismo valor y categoría que la del Profeta también tiene un gran reconocimiento y prestigio. Así, en el tema del agua, algunos juristas posteriores recogieron y utilizaron dos decisiones del califa ´Umar b. al-Jattâb (m. 644). La primera es la condena de unos individuos a pagar el precio de la sangre de una persona a la que habían dejado morir de sed, de lo que se concluye que el fallecido podría haber utilizado la fuerza legítimamente para satisfacer su necesidad y salvar su vida. La segunda es la de autorizar el paso de un canal por la propiedad de un tercero. Sin embargo, Mâlik b. Anas (m. 795), el "fundador" o maestro de la escuela mâlikí, mayoritaria en al-Andalus y el Norte de África, otorgaba al propietario de la finca el derecho de negar el paso del canal de otro o su traslado de un lugar a otro dentro de la misma finca.

3.- Actos jurídicos en el uso y propiedad del agua: venta, alquiler y otros.

En principio, se reconoce jurídicamente el derecho de cualquier persona, musulmán o no, a tomar agua para saciar su sed y abrevar sus animales (_af_, "derecho de la sed") de cualquier lugar, derecho que se seguía aplicando en la sociedad cristiana tras la desaparición de al-Andalus a finales del siglo XV en algunas zonas del Guadalquivir para los abrevaderos.

No obstante, se puede donar, prestar, alquilar o vender el agua para beber, según los mâlikíes, siempre que sea conocida su cantidad por peso o medida. No obstante, existe una limitación: la del mencionado derecho de beber, que implica una servidumbre de utilidad pública pues todo individuo puede penetrar en cualquier tierra en la que exista agua para beber y abrevar su ganado en las condiciones que prevé la ley.

También existe otro derecho que se puede ejercer sobre las aguas y que puede ser propiedad individual: el de riego (_irb). Es alienable y puede ser vendido, alquilado, cedido parcialmente, hecho habiz, etc. junto con la tierra o de forma independiente, aunque los juristas de la escuela .hanafí no reconocen esta posibilidad de venta.

Aunque se recomienda no negar el excedente de agua de cualquier origen, los juristas consideran que si un particular aisla una parte del agua se apropia de ella y, por extensión, se estima que cualquier agua, ya sea recogida (pozo, aljibe) o corriente (fuente, acequia), que esté dentro de una finca particular pertenece al dueño de la finca.

En general, se puede vender el agua para beber o regar independientemente de su procedencia: aljibe, pozo o fuente. Sin embargo, existen algunos casos en los que el propio Mâlik reprobó el comercio con el agua, aunque no llegó a considerarlo prohibido. Es el caso de algunos aljibes de clara utilidad pública o el del pozo que funciona como abrevadero de ganado, caso este último en el que reprobó tanto la venta del agua como la del pozo mismo, tema sobre el cual se insiste mucho y aparece en repetidas ocasiones en las fuentes jurídicas, lo que revela la importancia de la cuestión en una sociedad nómada como la árabe dedicada tradicionalmente al pastoreo.

En cuanto al alquiler del agua, está permitido e incluso se puede intercambiar; por ejemplo es lícito arrendar un día al mes de riego de un qan_t, mina de agua o canal subterráneo de captación, a cambio de una tierra para cultivar durante un año. Sin embargo, existen limitaciones: no se permite el alquiler del agua que discurre por un cauce y a su paso mueve un
molino (sí de la tierra sobre la que se asienta el molino o la construcción misma).

De estos presupuestos se deriva que es posible empeñar o hipotecar una fuente, un qan_t, una porción de riego procedente de un pozo, una fuente o un río, de manera que el dueño de tales prendas no puede alquilarlas hasta satisfacer su deuda con el acreedor y recibir este el importe.

Una fórmula especial de adquisición de la propiedad del agua está vinculada estrechamente a la tierra. Se trata de las aguas de las tierras "muertas" (maw_t, incultas y sin dueño; algunas escuelas exigen que no reciba agua en absoluto), que son propiedad de la comunidad islámica y el califa puede darlas en concesión, al igual que la tierra. La "vivificación" (i.,h y_) de esas tierras muertas lleva aparejada la propiedad para el autor de la acción. Pues bien, la acción de vivificación consiste en la realización de una serie de labores, la principal de las cuales es el alumbramiento de aguas mediante un pozo o fuente y otras labores hidráulicas, como la instalación de tubos y caños de aducción o drenaje, construcción o arreglo de un pozo, etc., aunque también se exijan el cerramiento y delimitación así como el laboreo.

4.- Clasificación de las aguas.

La clasificación de las aguas que realizan los tratadistas musulmanes se basa en un criterio de procedencia a partir del cual establecen tres grupos diferentes: ríos, pozos y fuentes.

Las de los ríos se dividen en tres tipos: las de los grandes ríos caudalosos, pequeños ríos (subdivididos en los de caudal suficiente y los de caudal escaso) y canales artificiales.

En cuanto a los pozos, su estatuto jurídico depende de la intención del individuo que cavó el pozo, de lo que resultan tres tipos: los de uso público, los de uso particular y los de uso particular de propiedad privada.
Las fuentes se dividen en tres categorías: naturales, artificiales y artificiales en finca privada.

Para cada uno de estos grupos se especifican los derechos de uso, adquisición y gestión del agua de manera detallada y prolija. En conjunto, se pueden distinguir tres tipos de acuerdo con la propiedad y consiguiente uso que de ella se deriva: las públicas o res nullius, las de propiedad privada y las mixtas.

4.1.- Las públicas o res nullius.

Son las grandes masas de agua: los mares, los ríos caudalosos, los lagos y la nieve y el hielo de las montañas. Son comunes a todos los musulmanes, no pueden ser objeto de un derecho de propiedad, solamente de uso, y están fuera de comercio, pero pueden ser adquiridas mediante aislamiento en un recipiente o retenidas y envasadas en un recinto privado. También se adquiere la propiedad del agua pública cuando un individuo la deriva o canaliza hasta su finca, una vez que el agua ha llegado a ella.

Caso especial lo constituye el agua de las fuentes públicas de las mezquitas: pertenecen a todos pero no pueden ser utilizadas para uso particular ni coger de ellas y solo se permite realizar las abluciones rituales en el lugar mismo y beber allí.

En las aguas públicas el derecho de beber es común y libre para todos y el dueño de una propiedad colindante con estas aguas debe permitir el acceso libre a ellas y soportar esta servidumbre de paso.

En cuanto al derecho de riego, aparece limitado en el caso de los ríos: solo se podrá tomar de sus aguas o construir en ellos molinos u otras máquinas hidráulicas si no se perjudica a ninguno de los anteriores usuarios. Al igual que en el caso del derecho de beber, el propietario colindante deberá permitir que otro propietario que no sea ribereño acceda al agua aunque para ello este último necesite hacer pasar un canal a través de la propiedad del primero, pues se considera una servidumbre de paso.

El agua de las lluvias caída en una tierra privada pertenece al dueño de esta; la que cae en tierra de nadie pertenece a todos y se utiliza en un orden que sigue dos criterios: en primer lugar, la antigüedad en el cultivo de la finca y, en segundo lugar, en orden descendente por proximidad al lugar del agua, que implica que las fincas superiores riegan primero (siempre que sean de igual o mayor antigüedad). Este principio de prioridad según la proximidad al origen del agua se transmitió de al-Andalus a los usos cristianos posteriores y originó conflictos cuando, tras la conquista cristiana, se intentó establecer un sistema de turnos de riego, también de origen islámico, pero que el derecho de los musulmanes aplicaba a las aguas de una comunidad de regantes.

Una vez establecido el orden de uso del agua, la cantidad de líquido a retener aparece fijada por la tradición del Profeta que señalaba que no debía superar el nivel de la altura de los tobillos; para cumplir esta exigencia, el propietario deberá aplanar el suelo de su tierra con el fin de que el agua se distribuya homogéneamente.

Por otro lado, se puede edificar sobre aguas públicas siempre que no se ocasione perjuicio a un tercero.

4.2.- Las de propiedad privada.

4.2.1.- De una comunidad de regantes.

Son las que discurren por pequeños ríos o canales artificiales. También puede darse el caso de que varios individuos sean copropietarios de un agua indivisa procedente de una fuente o pozo; esta situación se origina por herencia o compra en asociación de una finca que disponga para su riego de un pozo o fuente o bien de una cantidad de agua de otra procedencia.

El derecho de beber en estas aguas se puede ejercer libremente con la única limitación del paso de animales que puedan perjudicar a los cultivos.

El uso del derecho de riego en los pequeños ríos, que necesitan trabajos de retención para elevar el agua al nivel requerido, se establece por orden de siembra de la tierra y, secundariamente, de proximidad al nacimiento, sin que el más próximo pueda acaparar en sus tierras un nivel de agua más alto que el nivel de los tobillos. Esta regla general relativa a la cantidad de agua a emplear y que se basa en la tradición del Profeta ya mencionada, no se puede aplicar a todos los lugares y tiempos dada la diversidad de circunstancias y los mismos juristas musulmanes especifican que ha de aplicarse la costumbre local adaptada a esas necesidades.

Aunque no necesariamente, el riego suele limitarse a los propietarios colindantes de estos riachuelos y ninguno de ellos puede apropiarse de toda el agua y excluir del uso a los demás, norma que pervive en el mundo cristiano como demuestran documentos giennenses del siglo XVI.

En cuanto a los canales artificiales, el riego se limita a las personas que construyeron el canal. Si alguna de ellas quiere montar un molino, puente, noria, etc. o regar un nuevo terreno debe pedir consentimiento al resto. Dado que se trata de una propiedad privada, cada propietario puede alquilar o vender el uso o su parte en el canal a un tercero.

Los criterios de antigüedad y proximidad en este caso no pueden ser aplicados para la distribución y orden de uso al ser un canal construido por los copropietarios. Por ello, se establece de común acuerdo entre los socios del canal (o por sorteo en caso de desacuerdo).

Una vez establecido el orden, la distribución del caudal se puede efectuar de muy diversas formas, como la utilización de repartidores fijos en forma de peine invertido que se coloca sobre el canal, turnos temporales que se miden con relojes de arena o clepsidras (relojes de agua) y que empiezan a contar desde el momento en que llega el agua a la finca en su conjunto y no a las partes en las que puede estar subdividida.

Al paso del canal por cada parcela, el propietario puede establecer en el mismo una toma de agua fija mediante un caño o un cántaro desfondado o agujereado que se coloca en el borde de la corriente. La cantidad correspondiente a cada uno depende de los distintos casos.

Si se trata de un canal artificial construido por varios asociados, el reparto se hace de acuerdo con el trabajo aportado por cada uno sin que tenga prioridad la finca superior sobre la inferior.

Si después se subdivide una de las fincas, por herencia o compra, en caso de que no venga determinada la cuota acuífera por el título de propiedad de la finca se hará a prorrata según la cantidad de tierra de cada individuo.

Sin embargo, todas estas especificaciones no impiden numerosos conflictos y pleitos que se generan en el uso y reparto de acequias y riachuelos que a veces se prolongan durante siglos y se heredan en el mundo cristiano, como reflejan diversos documentos jurídicos.

A propósito del reparto del riego, conviene hacer notar que se trata de la distribución del uso y disfrute del agua y no de la partición de la propiedad de un curso de agua, cuestión que, no obstante, parece aceptarse, aunque no así la partición de los pozos y fuentes. En cambio, se admite la partición de los aljibes, si bien algunos juristas exigen que ello no ocasione ningún perjuicio a nadie.

4.2.2.- De un particular.

Las aguas de propiedad privada de un individuo en particular son aquellas que se encuentran encerradas o nacen dentro de una propiedad privada, como una fuente (natural o artificial), un pozo, un aljibe, una laguna, principio que se conserva en ordenanzas cristianas del siglo XV.

Aunque no están sometidas a la servidumbre del derecho de beber universalmente reconocido, sí se determinan algunas limitaciones al derecho absoluto de propiedad consistentes en la obligación de vender o dar a otro en casos especiales. De esta manera, los juristas de la escuela hanafí consideran que en caso de sequía estas reservas particulares de agua deben ponerse a la disposición de la comunidad y autorizan el empleo de la fuerza para procurarse el líquido necesario para sobrevivir. Por su parte, los juristas mâlikíes obligan al dueño de la reserva de agua a ceder la mayor cantidad posible al individuo que corre peligro de muerte por sed y hacerlo de forma gratuita si el sediento es pobre o mediante venta si puede pagar.

Además de estas servidumbres, algunos autores estiman que el derecho absoluto, incluido el de rehusar el agua a otro, solo abarca la cantidad de líquido necesario para el propio uso, el de sus animales y de sus cultivos, mientras que el derecho sobre el excedente de esta cantidad no es absoluto y está supeditado al estado de necesidad de los demás. Otros otorgan el derecho absoluto sobre toda el agua y califican de recomendación y no obligación la cesión a un tercero. También se dice que el derecho absoluto de rehusar el agua a otro solo se puede ejercer cuando el líquido se encuentra en un lugar cerrado, como un jardín o una finca amurallados o una casa.

En relación con la libre disponibilidad, también hay que señalar que el propietario de aguas privadas, aunque puede usarlas libremente, no puede destruir el pozo o la fuente; en sentido opuesto, también se ve favorecido ya que no pierde su derecho por permitir durante largo tiempo el uso de sus aguas a otra persona.

En lo que respecta al derecho de riego, si se trata de un pozo o fuente cavados en una propiedad privada pertenece al dueño de la finca, pero si el pozo se hizo en una tierra de nadie o en una tierra muerta para vivificarla y adueñarse de ella, el riego pertenece al constructor del pozo siempre que este expresara y levantase acta de su intención de adueñarse del pozo y la tierra; es decir, siempre que quede manifiestamente claro que no cavó el pozo para uso público o como acto benéfico y piadoso.

Sin embargo, según los malikíes, la propiedad del derecho de riego tampoco es absoluta pues el propietario viene obligado a dar su excedente de agua al vecino que se le derrumba el pozo, sea colindante o no y aunque tenga otros pozos privados más cercanos, y su cosecha corre peligro; esta donación se hará sin cobrar por ello nada, aunque algunos autores señalan que se puede cobrar si el vecino tiene medios para pagar. Esta cesión del excedente, no obstante, solo se ha de realizar en unas condiciones determinadas, cuatro en concreto: disponer de sobrante, peligro real de pérdida de cosecha, cultivo de regadío y que las obras de reparación del pozo se hayan iniciado.

4.3.- Las mixtas.

Existen algunas aguas que no se pueden clasificar bajo los dos tipos anteriores, pues no son res nullius ni tampoco propiedad privada. En este grupo entran los pozos y fuentes alumbrados fuera de una propiedad privada sin la intención de apropiarse de ellos, pues la intención de hacerlo los convierte en propiedad privada.

De esta manera, si la obra se ha hecho para la utilidad pública general el agua que resulte es un bien común y el individuo que cavó el pozo o la fuente no tiene ningún privilegio.

El uso de estas aguas se efectúa según el orden de llegada y en caso de escasez se limita su empleo al consumo humano y se excluye el ganado.

En el segundo caso, cuando el pozo o fuente han sido realizados por un particular a título individual y para cubrir sus necesidades, las aguas son propiedad del constructor pero solo hasta el momento en que abandone el lugar y exclusivamente a los únicos efectos de servirse en primer lugar, pues no puede alquilar o vender el agua. Tras él pueden servirse cualesquiera que lo necesiten siguiendo el siguiente orden: el viajero extranjero, después los viajeros y habitantes del país y, finalmente, los animales de cada uno de las tres categorías; todo ello siempre que no exista alguien, humano o animal, en peligro de muerte, pues sería el primero en tomar el agua, aunque solo la necesaria para evitar la muerte. Si, como se ha dicho, el constructor abandona el lugar -situación habitual entre los nómadas y pastores de ganado-, deja de ser propietario del pozo o fuente, que simultáneamente dejan de ser privados y pasan a ser públicos, con lo que el antiguo dueño pierde todo privilegio sobre esas aguas aun en el caso de que regresara.

5.- Agua y agricultura: el contrato de mus_q_t.

Entre los cuatro tipos más frecuentes de contratos agrícolas existe un tipo de sociedad o arriendo agrícola cuyo elemento principal y su mismo nombre están relacionados con el agua: al-mus_q_t, contrato "de riego". Se trata de una aparcería consistente en el cultivo de una finca de árboles frutales -y, por extensión, también acabó incluyéndose las plantas de tallo
endeble (cereales, caña de azúcar, etc. salvo verduras) e incluso árboles de secano- a cambio de una parte (mitad, tercio, quinto) de los frutos como salario del trabajador. Todo el trabajo corresponde al aparcero.

Desde el punto de vista jurídico, este contrato ha provocado serias dificultades para su aceptación pues el derecho islámico, al que repugna absolutamente la aleatoriedad, no puede aceptarlo como alquiler de obra (porque la paga en frutos es indeterminada y, además, aleatoria por el riesgo que corre la cosecha de malograrse), ni alquiler de tierra (porque no se puede alquilar tierra a cambio de su producto), ni como venta de producto (porque está prohibido vender fruta inmadura o esperada). Cada escuela jurídica ha tomado una posición y la adoptada por los mâlikíes es la de permitirla, excepcionalmente y a pesar de su irregularidad, por causa de necesidad, dada la utilidad práctica del contrato, y por existir el precedente del Profeta en el oasis judío de Jaybar, origen histórico-normativo de este tipo de contrato. Así, la consideran un contrato especial mixto entre sociedad y alquiler de obra, próxima a la comandita.

El contrato ha de cumplir una serie de requisitos y condiciones, entre las que están que la parte de frutos correspondiente al aparcero se debe fijar por cuota proporcional (mitad, tercio, cuarto, quinto) y no por cantidad, peso o volumen; que el acuerdo ha de efectuarse antes de la maduración de los frutos y, por tanto, los árboles deben estar en edad productiva y
no haber sido ya cosechados. Su duración es de un tiempo determinado que no debe ser superior a dos años, como máximo; es decir, el periodo necesario para cuidar y recoger una cosecha por largo que fuese su periodo de maduración.

Si se trata de plantas de tallo endeble, se exige, además, que el dueño no pueda cultivarlas, que corran peligro de perderse y que hayan brotado de la tierra sin que la maduración haya comenzado.

Las operaciones de cultivo que el colono debe realizar son diversas, pero la principal labor es la del riego. Además de ella, aún hay otras secundarias que también están relacionadas con el agua, como son:

- limpieza de fuentes, pozos y reservas o depósitos de agua,
- limpieza de las regueras y pozas de riego o alcorques de los árboles,
- reparación de la alberca de tierra,
- reparación del canal que recoge el agua extraída del pozo y
- reparación de la fuente.

Al propietario corresponde, entre otras obligaciones, el mantenimiento de los edificios, las instalaciones de regadío, los desagües, pozos y muros del cercado.

Tan decisivo es el asunto del riego que se distingue, a la hora de establecer el contrato, entre tierras regadas con máquinas hidráulicas o con aguas corrientes abundantes o escasas y ello determina la percepción del trabajador: un quinto de la cosecha en el caso de riego con norias o aguas corrientes escasas y un décimo en el caso de aguas abundantes, en función, por tanto, de la dificultad y carestía del riego.

Igualmente, conviene mencionar aquí aunque no esté directamente relacionado con este contrato agrícola, que la dificultad y carestía del riego repercute también en la fiscalidad territorial ya que se determina un menor impuesto sobre la tierra en la que el riego y la obtención del agua se realiza mediante el empleo de animales de tiro y ruedas hidráulicas, pues el agricultor debe hacer frente a unos costos que en el caso de tierras regadas por aguas corrientes, ríos o fuentes o que son de secano no existen.

Todo este conjunto de normas y principios teóricos básicos se desarrollan, amplían, modifican y adaptan en la práctica cuando se aplican en cada uno de los contextos geográficos e históricos específicos en los que se implanta el Islam. Como ya se ha apuntado para el funcionamiento del derecho islámico en general, en este proceso de particularización de la norma general sobre este contrato desempeña un papel fundamental la costumbre local, que suple y ajusta las normas jurídicas generales a situaciones concretas en las que aquí, por limitaciones de espacio, no se entrará.

6.- Otros aspectos: mantenimiento de los cursos de agua, pesca, transporte marítimo.

En lo que respecta al cuidado y mantenimiento de los cursos de agua, en principio está a cargo de los beneficiarios. De los ríos caudalosos se encarga el estado, que también interviene en la creación y administración de redes de regadío. Los pequeños ríos y canales privados están a cargo de los propietarios colindantes, usuarios de los ríos y dueños de los canales. Si algunos de los propietarios se negase a participar en los gastos comunes de limpieza, según los juristas de la escuela .hanafí perderán su derecho de riego hasta que paguen su parte, previa autorización judicial; según los mâlikíes, no pierden su derecho de riego pero tampoco participan en el aumento del caudal de agua que la limpieza y cuidado de la corriente pudieran generar hasta que paguen su cuota. Por otro lado, si se trata de ríos o canales navegables, el estado puede intervenir para obligar a los regantes al mantenimiento de los mismos.

La limpieza se realiza desde la parte alta hacia la parte baja y el gasto total se reparte entre todos los regantes según su cuota de agua. Sin embargo, los juristas .,h anafíes asignan la limpieza por tramos: cada regante colabora en la limpieza del tramo que va desde el nacimiento u origen del agua hasta su finca y se desentiende de los tramos posteriores.

En la cuestión de la pesca hay que señalar que se considera un derecho reconocido de forma general y absoluta a todos y en cualquier agua, pública o privada, puesto que los peces y animales que viven en libertad son res nullius y no son considerados como frutos de la cosa.

El propietario de las aguas solo puede impedir el acceso a su finca o propiedad por daño en la cosecha o para guardar a su mujer de las miradas indiscretas de extraños. Igualmente, tampoco se puede vender, alquilar o pignorar el producto de la pesca antes de haberla realizado por el desconocimiento de la cantidad exacta y la calidad, pues ambas pueden variar.

Por otro lado, el transporte marítimo está regulado por contratos de fletamiento de barcos similares a los del transporte terrestre y alquiler de caballerías. La única diferencia es que el flete solo se debe una vez arribado al punto de destino exacto, aunque algunos mâlikíes han moderado la doctrina del fundador de su escuela y otorgan un flete proporcional a la nave que haya superado dos tercios de su viaje pero no pueda llegar a puerto.

7.- La aplicación y práctica jurídicas.

En la práctica la aplicación real y efectiva de estos principios y normas jurídicas teóricas ha estado lejos de realizarse completamente y ha sido el derecho consuetudinario, nacido y condicionado por el entorno natural (clima, orografía, tipo de suelo), el que ha configurado el régimen de las aguas. Cuanto más escasa es el agua, más importancia cobra su propiedad, hasta superar a la que posee la propia tierra, independizarse de ella y reemplazarla.
En el mismo sentido se desarrolla la reglamentación hídrica: a mayor escasez de líquido más elaboración, minuciosidad y rigor.

Esta dicotomía entre principios jurídicos teóricos y costumbre local sobre el agua ha desembocado a veces en un enfrentamiento entre ambas regulaciones que ha quedado registrado en las fuentes y documentación jurídicas de al-Andalus y el norte de África, entre otros lugares. El aspecto en el que con más frecuencia se sigue la costumbre local es en el reparto y distribución de las aguas entre los regantes.

Por otro lado, en la práctica y aplicación de las normas jurídicas aparecen algunas interesantes instituciones. Una de ellas es un juez específico, "el cadí de las aguas", que se encargaría de solucionar los conflictos y litigios suscitados en esta materia.

La importancia de esta magistratura fue la causa de que se mantuviera en época cristiana, en algún caso con un nombre muy similar: "Alcalde de las aguas", constatado en Lorca, por ejemplo.

También existe otra institución similar relacionada con el riego; se trata del "sahib al-ssaqiya, "el señor/encargado de la acequia", inspector o responsable de las acequias. Al igual que la anterior, esta magistratura también se transmitió al mundo cristiano, en este caso incluso con la misma palabra, pues la figura es denominada con el arabismo "zabacequia". Este cargo ha seguido en vigor hasta nuestros días en Aragón, donde se le llama así al acequiero, hombre encargado del régimen o cuidado de las acequias. Además de en Aragón, donde aparece ya desde el siglo XIII, el zabacequia también existió en Valencia (con el nombre de çabacequies, çabacequier), Murcia (conocido como sobrecequiero, juez sobrecequiero) o Jaén (en Quesada, Bedmar y Albanchez), aunque con funciones y poderes diferentes.

Igualmente, se puede mencionar otra institución relacionada con el agua y el riego, que también se transmitió al mundo cristiano, es la del "alamín del agua", funcionario menor subordinado a otro magistrado y que perdura en algunos países árabes modernos. Su función era puramente administrativa: distribución de las aguas y dirección de los turnos; su papel en el mundo cristiano, donde se le denominó con el arabismo "alamín o fiel de agua", es claro y aparece con relativa frecuencia en la documentación.

8.- Servidumbres legales.

Además de las diversas servidumbres legales que se han ido mencionando, existen algunas otras que conviene indicar.

El propietario de un pozo o una fuente situados en tierra de nadie está obligado a dar el excedente de sus necesidades para el ganado que vaya a pastar a esas tierras comunes y que no lo podría hacer más que bebiendo de ese pozo o fuente por no existir otros lugares para abrevar. Sin embargo, el gran maestro mâlikí Ibn al-Qâsim (m. 854) estima que esta norma solo se debe tener en cuenta para los desiertos y estepas y no para las poblaciones y tierras en las que la gente tenga ya su propiedad definida que abarca todo lo que haya en la tierra, incluido el forraje.

El propietario colindante con una corriente de agua pública debe permitir que se realicen en su finca las obras necesarias para acceder al agua o establecer un canal y autorizar el paso a los vecinos y a cualquiera si no existe otra vía de acceso.

De manera general, existe la recomendación, derivada de la buena vecindad prescrita por el Corán y la sunna, de conceder benévolamente al vecino el uso del agua privada o el paso de una acequia por su finca, siempre y cuando el propietario no sufra perjuicio. Aunque no es una obligación, una vez aceptada la servidumbre implica algunos efectos jurídicos y deberes: el que concede no puede retractarse y su concesión tiene vigencia durante el periodo que fijara; si no fijó plazo se tomará el periodo habitualmente usado entre vecinos y si fue a perpetuidad la concesión se asimila a la donación. En todos los casos, el retracto de concesión solo es posible con una prueba sólida de que el propietario sufre perjuicio. Sin embargo, ni siquiera en este caso podrá retractarse el dueño si lo que hizo fue donación del agua, en lugar de concesión de uso. Si no hubo autorización expresa sino utilización del agua con el silencio del propietario, este podrá prohibir, en cualquier momento, el uso.

En este sentido ya se pronunció Mâlik: la simple posesión del uso del agua, por muy largo que sea el periodo de disfrute, no da lugar a usucapión o adquisición del derecho de utilización del agua por prolongado uso. A favor de esta opinión también se han pronunciado numerosos alfaquíes mâlikíes (existe alguna excepción) y solo aceptan la usucapión sobre el punto donde nace la fuente o está el pozo que conlleva la propiedad de sus aguas. Solo en caso de disputa sobre la propiedad de un agua que nace fuera de las tierras de los contendientes se admitirá como prueba de derecho el prolongado uso.

Por otro lado, si el constructor de la acequia es, además, propietario de su cauce, le pertenece el aire del suelo que ocupe el álveo y, por lo tanto, puede utilizarla como quiera e impedir que el dueño del terreno atravesado construya sobre la acequia, instale un molino, etc.

No puede i impedirle, en cambio, sembrar a los lados de la acequia, pero lo que nazca dentro del lecho pertenece al dueño del canal. En la limpieza de éste solo se podrá colocar el barro a los bordes y no echarlo en la finca atravesada. Si, por el contrario, el constructor de la acequia no es propietario de la madre y solo tiene el derecho de paso, no puede ni tiene derecho a hacer nada de lo indicado.

9.- El agua en el marco urbano.

En el urbanismo islámico medieval y la organización espacial de la ciudad el agua es uno de los aspectos determinantes. La existencia de un suministro de agua no solo condiciona la elección del lugar de asentamiento, sino que también repercute en la distribución interna de la ciudad y, particularmente, en la ubicación de algunos de sus establecimientos más importantes, como mezquitas y baños. Hasta tal punto es relevante el tema que en algunas ciudades llegaron a surgir gremios especializados en las canalizaciones urbanas de distribución y desagüe, como el caso de Fez, donde una corporación profesional, todavía en funcionamiento en la primera mitad del siglo XX, estaba específicamente encargada del cuidado y mantenimiento de la red urbana de suministro, saneamiento y evacuación de aguas residuales.
Generalmente, los problemas jurídicos y la normativa específica que se plantean en torno al agua dentro de la ciudad islámica medieval suelen relacionarse con la evacuación de aguas residuales más que con la aducción. Las conducciones de suministro para los palacios, mezquitas, fuentes públicas, etc. solían construirse por el estado. En cuanto al uso de los particulares, se realizaba a través de aljibes y pozos propios o fuentes públicas.

La regulación jurídica que rige la evacuación de aguas atañe a aspectos relacionados con su origen (dónde y cómo se generan las aguas residuales), sistemas y métodos para sacarlas de la vivienda y conducirlas al exterior de la ciudad. En el proceso, se generan distintas servidumbres de paso así como daños y perjuicios que suelen ser objeto de numerosos conflictos que exigen una intervención por parte de jueces y muftíes para resolverlos.

9.1.- Principios generales.

En la evacuación de aguas existe una clasificación básica en dos tipos de acuerdo con su origen: las pluviales y las residuales. Según sean de uno u otro, deben discurrir por cauces separados, aunque se permite que hacia un cauce de aguas residuales se dirijan las pluviales.

Así, las de lluvia pueden ser evacuadas desde un inmueble particular hacia la vía pública por medio de una abertura en un muro, un canalón, etc. siempre que la calle sea lo bastante ancha como para que no salpique el agua a la pared de enfrente. Las de lluvia que corren libremente por el suelo y pasan de una finca superior a la inferior de forma natural pueden hacerlo sin impedimento normativo.

Pero si no se trata de una vía pública sino de un callejón la situación cambia, pues el callejón no es un bien comunitario de todos los viandantes sino que pertenece a los vecinos en propiedad común. Por ello, no está permitido verter las aguas particulares, tanto si son de lluvia como si son usadas, en el callejón común excepto en el caso de que exista una servidumbre establecida desde antiguo. Naturalmente, menos aún se permite echar las aguas usadas a la zona del vecino. En caso de que las aguas se viertan a la calle desde una gárgola o un bajante, el agua debe caer dentro del finâ, espacio de respeto o uso preferente contiguo a la casa.

Las aguas residuales de uso doméstico se pueden evacuar desde el patio de la casa por conducciones subterráneas o superficiales hacia el exterior, aunque las fecales, que suelen generarse en una letrina, tienen una conducción independiente.

Las canalizaciones cerradas de desagüe solo pueden pasar por la propiedad del vecino con su consentimiento, pues no existe servidumbre legal de desagüe que obligue a otro a aceptar el paso de un albañal. Así, en caso de que un individuo necesitara evacuar sus aguas por un albellón que discurriera por la casa de otro, debería alquilarlo o alquilar la superficie del cauce necesario para establecerlo.

Consecuentemente, si se descubre un canal subterráneo de este tipo bajo una casa recién comprada o, incluso, una conducción de suministro de agua que pase demasiado cerca de un muro y que por ello pudiera provocar humedad en él, el comprador podría rescindir el contrato, pues ello es considerado como vicio redhibitorio (cayb) de la venta. De ello se deriva, igualmente, que el perjudicado tiene derecho a vetar dichas instalaciones en caso de que no sean una servidumbre establecida desde antiguo, pues no existe servidumbre legal de paso.

Por tanto, lo más sencillo y menos conflictivo es, siempre que sea posible, evacuar a través de la propia vivienda.

Una vez llegadas a la calle, las aguas de lluvia se pueden evacuar superficialmente por la vía pública. Aunque es frecuente que ocurra, no se permite hacer lo mismo con las residuales, que deberán ir a pozos negros, junto con las fecales, o bien, cuando las circunstancias lo permiten y en ciudades más desarrolladas, fluyen por los albañales públicos.

En este último caso, los albañales también recogen las de lluvia a través de alcantarillas o sumideros.

Otro aspecto de las aguas residuales en espacios públicos es el relacionado con cierto tipo de establecimientos, como los baños. Cuando alguien quiere establecerse en un lugar y construir un baño de nueva instalación, el interesado debe obtener la autorización de los vecinos, quienes pueden vetar el establecimiento del mismo si reciben algún perjuicio, como la excavación de un pozo (que podría afectar al suministro de agua de los vecinos) o la instalación de una letrina cerca de los muros medianeros.

De todo lo anterior se deduce que el principio básico aplicado es el de no producir daño o perjuicio a otro, principio vigente en el urbanismo islámico en general y derivado de una tradición del Profeta.

No obstante, el propietario de una casa sí puede construir una letrina delante de su vivienda en el finâ, el espacio de uso preferente o de respeto que la ley le concede.

En el ámbito procesal cabe señalar que, al igual que sucedía en otros asuntos, en los conflictos sobre evacuación de aguas se recurría, especialmente por parte del cadí para asesorarse, a los expertos en la materia, quienes dictaminaban en los problemas que se planteaban.

9.2.- Desarrollo normativo y aplicación práctica.

Se puede constatar en diversos ámbitos que los principios generales esbozados tienen vigencia y aplicación real aunque con algunas diferencias respecto a la teoría. Se confirma que el sistema de evacuación de aguas en la ciudad islámica se basa en la división de las aguas en dos tipos: las pluviales y las residuales. A cada uno de los dos tipos corresponde un tratamiento en cuanto se refiere a su canalización doméstica y conducción urbana, a las servidumbres de paso que genera y los daños y perjuicios que provoca. Lógicamente, las residuales son consideradas más dañinas, originan más problemas y ocasionan un número mayor de conflictos entre los habitantes de la ciudad.

En el proceso de evacuación doméstica uno de los factores determinantes en las ciudades andalusíes y norteafricanas es la densidad de las construcciones urbanas y el escaso espacio que separa las viviendas, cuando no llegan a estar casi superpuestas. Esta intensa aglomeración urbana provoca tensiones por la dificultad y complicación del acceso desde la propia casa al espacio público para desaguar, pues ello afecta a las propiedades de otros vecinos. Esto conlleva la aparición de una serie de servidumbres que suelen resultar problemáticas en la transmisión o división de la propiedad.

Estrechamente vinculado con este aspecto aparece la cuestión de los daños y perjuicios, que a veces deben asumirse por constituir una servidumbre establecida pero que en otras ocasiones se consideran tan graves como para calificarse de vicios redhibitorios, lo que lleva aparejada y puede ser causa de la rescisión de la venta de una vivienda. Esos daños y perjuicios suelen ser la humedad, fetidez e insalubridad que el paso de las aguas sucias implica y que surgen en la propia vivienda o establecimiento de la actividad (curtidurías, letrinas públicas), donde se producen las aguas usadas, o en su recorrido urbano hacia el exterior de la población. En este último caso pueden afectar a puntos de agua potable (fuentes) o centros públicos (mezquitas).
De esta manera, el sistema contempla y observa las actividades, industrias o trabajos que en el desarrollo de sus labores utilizan agua que ensucian y después vierten para deshacerse de ella. Su establecimiento está sujeto a la autorización de los vecinos que puedan sufrir las consecuencias de esos vertidos. Cuando no se trate de un grupo de vecinos sino que sea la comunidad en general la que se vea afectada, los poderes públicos serán los que intervengan entonces y el almotacén o el cadí deberán vigilar, controlar y limitar, o incluso clausurar, estas actividades, las cuales serán trasladadas al exterior de la ciudad o a cualquier otro lugar donde no perjudiquen.

En conjunto, de todas estas medidas y prácticas se desprende el establecimiento y creación comunitaria de una red sanitaria e higiénica que garantiza unas condiciones mínimas de salubridad y comodidad tanto a nivel doméstico, dentro de las casas, como a nivel urbano, en las vías públicas y centros públicos. El resultado es el disfrute de un buen nivel de calidad de vida y un desarrollo urbano evidente.

Ello supone una contribución al bienestar material en la casa y en la ciudad islámicas tan relevante que aparece regulado jurídicamente y es objeto de atención y tutela legal. Aunque no de una forma sistemática y fundamental, sí se desarrolla a través de obras de aplicación una normativa que se desprende de la resolución de casos diversos. Esta normativa se basa en una serie de principios o líneas fundamentales. En el ámbito privado podrían resumirse en un principio de buena vecindad y respeto al bienestar del otro y a sus derechos.

En el ámbito público, este mismo principio conlleva otro: no contaminar las aguas o el ambiente con vertidos que perjudiquen las corrientes de la comunidad.

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