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Breve historia del derecho islámico

Análisis de las principales fuentes y escuelas

01/09/2012 - Autor: Oriol Caudevilla Parellada
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Cubierta del Libro de Sáum del Al-Muwatta sobre pergamino. Creado para la biblioteca privada de Ali ibn Yusuf ibn Taschfin en Marrakech en el año 1107. El Al-Muwatta (الموطأ) es la compilación de leyes más antigua del Islam. Es una compilación hecha por el Imam Malik de hadices de Muhammad que forman la base de la jurisprudencia en el Islam. El libro incluye rituales, ritos, costumbres, tradiciones, normas y leyes del tiempo de Muhammad.
Libro de Sáum de Al-Muwatta

En el Derecho islámico, además de las fuentes legales, formales y originales, como el Corán y la Sunna, existen otras fuentes racionales y derivadas como la iýma o consenso y el qiyas o analogía. Existen además otras fuentes espontáneas como la costumbre, el 'urfk, o analíticas como la jurisprudencia.

El Derecho islámico se forma a principios del siglo I de la Hégira (siglo VII de la era cristiana) en Arabia, pero no alcanzará su plenitud hasta finales de dicho siglo y del siguiente (siglos VII y VIII) en la zona de Mesopotamia. Esta región se encontraba en esa época profundamente influida por la lógica y la filosofía helenística, de tal modo que la civilización musulmana se abre allí a los recientemente convertidos, hombres de educación no árabe. Por esta razón, las Ciencias jurídicas islámicas utilizan procedimientos de razonamiento extraídos de la lógica griega: el istishab o principio de continuidad; el kistislah o "ratio utilitatis"; el qiyas o razonamiento analógico... También son evidentes las huellas del Derecho Romano en adagios tales como "pater is est..." que en Derecho islámico se traduce por al-walad li-l-firas- el hijo es del lecho nupcial. Y es que el Mediterráneo desde siempre ha sido un crisol de culturas, las cuales han influido las unas sobre las otras, algo que resulta claramente innegable.

Los historiadores del Derecho se han dividido históricamente entre quienes propugnan la influencia del Derecho Romano sobre el Derecho islámico y quienes se oponen a la misma. Otros mantienen una posición ecléctica en el problema.

Algunos autores (entre ellos Henri Hugues o Sheldon Amos) afirman que el Derecho islámico no es más que el Derecho Romano del Imperio de Oriente modificado según las circunstancias políticas de la Península Arábiga. Para Joseph Schacht, el Islam no conoció un régimen judicial propio hasta época tardía: los jueces designados por los Omeyas serían quienes contribuyeron a la evolución del Derecho islámico basándose en costumbres y tradiciones vigentes en Oriente Medio.

De todas formas hay opiniones opuestas que sostienen la mayoría de historiadores de derecho árabes, y que consisten en considerar que el islam aporta un régimen jurídico pleno, organizado y de excelentes fundamentos, con valores desconocidos para Occidente. Entre estos autores debemos destacar a Milliot y a Arminjon.

Sea como fuere, está probada la relación histórica de la Península Arábiga con otros pueblos vecinos desde el segundo milenio antes de Cristo. Al principio del siglo I de la era cristiana, hubo tentativas fracasadas de persas y bizantinos para apoderarse de la Península Arábiga; ésta se mantuvo, no obstante, impenetrable.

En la época islámica, los árabes consideran al judaísmo y al cristianismo religiones reveladas, pero ello no debe llevar a pensar en una posible influencia del Derecho romano bizantino en el derecho islámico, aunque el derecho islámico está impregnado de un fondo preislámico y mediterráneo innegable.

Así, el Emperador Justiniano muere el año 565, diez años antes de que naciera el profeta Muhammad (mal transcrito al español como Mahoma) y unos cincuenta años antes de la expansión del Islam. La posible influencia del Derecho Romano en el Derecho islámico a través de los centros jurídicos del primero en ciudades tales como Beirut, Alejandría y Cesarea, sostenido por algunos autores, tampoco parece responder a la verdad histórica: la escuela de derecho romano de Beirut no sobrevivió al terremoto que destruyó esta ciudad el año 551, antes de la llegada a la misma del islam. Las otras dos escuelas de Derecho romano, la de Alejandría y Cesarea, fueron cerradas por el Emperador Justiniano el 16 de diciembre del año 533 de nuestra era, es decir, más de un siglo antes de la invasión de Egipto y Mesopotamia por los árabes.

El derecho islámico tiene su propia lógica y racionalidad, distinta a la del derecho occidental. Así, los grandes tratados de Fiqh o jurisprudencia islámica comprenden siempre una introducción, dos grandes apartados y un apéndice final. La introducción de una idea general del contenido del Fiqh, y cita brevemente las fuentes secundarias: costumbre y reglamentos. El primero de los citados grandes apartados trata de las fuentes fundamentales: Corán, sunna, iýma o consenso y qiyas o razonamiento interpretativo o analógico. El segundo de los grandes apartados trata de la calificación jurídica y moral de los actos humanos. El apéndice contiene siempre la metodología a utilizar.

El derecho en Occidente, salvo el período histórico original del derecho Romano, en la etapa de las XII Tablas, y la interpretación teológica del Poder soberano en la Edad Media, tuvo siempre un carácter netamente laico. El Derecho islámico, en cambio, tiene una fundamentación religiosa: las normas jurídicas, morales e incluso sociales tienen en el Islam un origen religioso. Las normas de Derecho islámico son normas emanadas de Dios o con su asistencia, puesto que es dogma que Dios no dejará que su comunidad caiga en el error. El Derecho islámico se presenta así al jurista occidental con un alto grado de originalidad y lógica propia. No es válida en el derecho islámico nuestra división entre Derecho Público y Derecho Privado, distinción que, si a continuación la realizaré, es sólo por cuestiones metodológicas, para dar mayor claridad a mi exposición.

El Derecho Público abordaría la Umma o comunidad y la institución del Califato, origen de la actual división de la Umma. Aquí se incluirían la noción de soberanía, limitada a la dar al-Islam o territorio sobre el que se extiende el Islam. El Estado islámico es esencialmente religioso. La religión es el fundamento del Estado y su guía. En el Islam existe una estrecha amalgama entre política y religión -din wa-dawla, según expresión de los Doctores de la ley islámica. El Islam es credo y Ley.

El Derecho Privado, si seguimos nuestra división occidental (un tanto etnocéntrica, lo reconozco), ofrece importantes novedades y soluciones, teniendo en cuenta que se trata de un sistema jurídico formulado en los siglos VII y VIII, con su propia dinámica adaptadora a los nuevos tiempos y las soluciones que requieren éstos. El Derecho de Familia, de fuertes raíces culturales e históricas, consagra un derecho de base patriarcal y religiosa. La propiedad y el Derecho de Obligaciones y Contratos, aparte de alguna singularidad de base histórica, contiene una casuística detallada sin grandes diferencias con el Derecho occidental. Principio tan avanzados como  la fuerza mayor, el enriquecimiento injustificado aparecen consagrados por el Derecho islámico desde el siglo VIII.

Hasab Kamil al.Maltawi  define en los siguientes términos el origen de la Ley Islámica:

"La Ley islámica, transmitida por el último de los Profetas y Enviados, contiene la normativa por excelencia, cuyos sanos principios y rectos fundamentos garantizan la felicidad actual y futura de la Humanidad, ya que procede de Dios, principio y fin de toda razón y sabiduría (...). La Ley establece la relación del hombre con Dios mediante la sumisión, guía y recurso del Supremo Hacedor".

Sharia es el término técnico para designar la ley canónica del Islam tal como la presentan los libros elaborados por los doctores de las cuatro escuelas de Fiqh. Fuera de la shar'ia está el qanun, ordenanzas de los príncipes y los sultanes, los cuales, aunque de ordinario reconocieron la Ley canónica y no pretendieron reformarla, no por eso se abstuvieron de citar normas diversas y aún contrarias, o de crear junto al tribunal del cadí (qadi, juez religioso) otros organismos judiciales.

El Dr.Subhi Mahmassani afirma que "la shar'ia entre los musulmanes es lo preceptuado por Dios -ensalzado sea- a través de su Profeta. En un versículo del Corán se afirma: "Dios os ha prescrito en materia religiosa lo dictado a Noé, a ti mismo y a Abraham, Moisés y Jesucristo. Todo ello es para vosotros norma y forma de conducta"... "El Derecho islámico -añade el citado autor- es al propio tiempo dogma religioso y Ley".

Conviene resaltar, ahora que estudiamos el derecho islámico, cómo el Profeta Muhammad, miembro de la familia Banu Hasim, de la tribu Qurys, se eleva al rango de legislador supremo en contra de lo previsto en un principio por él mismo. Muhammad, tras la Revelación divina, se propuso dar una serie de normas religiosas y morales, no crear un sistema jurídico. Las prescripciones religiosas y morales no bastaron, sin embargo, a la naturaleza humana corrompida; fue preciso la imperatividad y coercitividad de la norma jurídica. Surge así el Derecho islámico que es, por lo tanto, fruto de la imperfección de la naturaleza humana-.

Tras la Hégira o huida de Muhammad de la Meca a Medina (15 de julio del año 622 de  nuestra Era) los medineses invitan a éste a desempeñar el papel de árbitro intertribal, hakam en virtud de sus cualidades personales y morales. Los árbitros eran habitualmente el mismo tiempo kahin o adivinos, pero Muhammad no deseó jamás que se le confundiera con éstos. Cuando el Corán habla de la actividad judicial del Profeta emplea el término hakam. La raíz trilítera q-d-y, de la posteriormente derivará qádí, juez, se emplea para designar, no la actividad judicial del Profeta, sino la orden suprema de Dios o de Muhammad. Este sutil cambio semántico encierra, sin embargo, consecuencias trascendentales en el orden teológico y doctrinal. Este pasa a ser, después de las sucesivas revelaciones divinas que constituyen dogma de fe para el Islam, legislador supremo de la comunidad.

La Ley coránica para el musulmán es un acto de misericordia divina. "Viene a mitigar -afirma Schacht- la dureza de revelaciones anteriores". El Islam es un retorno a la Ley natural, a la fe primitiva de los patriarcas Noé y Abraham, corrompida y adulterada durante siglos por hebreos y cristianos. Para el musulmán, Religión y Derecho son órdenes íntimamente unidos aunque en planos distintos, ambos aparecen dirigidos al mismo fin: el bienestar del hombre.

Las Fuentes del Derecho Islámico son tradicionalmente enumeradas como cuatro: el Corán, la Sunna, el consenso o iýma y el qiyas o analogía

Algunos autores añaden la costumbre para completar esta enumeración de fuentes de Derecho. Como dice Snouck Hurgronje, las dos primeras (el Corán y la Sunna) son las bases históricas del Derecho musulmán; la tercera (el ichmá), la base dogmática y la cuarta (el qiyás) la base lógica".

El Corán es para la fe musulmana la palabra divina por excelencia, revelada a Muhammad a través de sucesivos actos de misericordia divina e interpretada por éste. El Corán es para el Islam una obra de Dios, realizada por éste a través del Ángel Gabriel en un período de tiempo de veintitrés años. Consta de ciento catorce capítulos o "suras", divididos en más de seis mil aleyas o versículos.

La palabra "Sunna" corresponde al "mos" latino. Significa tradición o modo habitual de actuar. La "Sunna" abarca la palabra del Profeta o qawl, los actos de éste, fil e incluso sus silencios o actos por omisión, suküt o taqrir.

La tercera fuente de Derecho es la iÿma o consenso de los Doctores musulmanes o ulemas de una determinada época histórica. Deriva de la creencia en la Providencia divina, en que Dios cuida de su pueblo y no le permitirá caer en el error. Tras la muerte del Profeta Muhammad el iÿma tiene, pues, carácter acrónico; ha existido siempre a través de la Historia.

La cuarta, como fuente de Derecho, el qiyás no es un mero juicio individual o la aplicación de un criterio personal. Se trata de un proceso inductivo, disciplinado mediante la regla lógica. Supone la aplicación de lo dispuesto en casos similares. Cuando no es posible el razonamiento lógico a partir de una norma específica, el jurista podrá inspirarse en el ordenamiento jurídico en su totalidad, buscando en el mismo la solución que mejor responda al espíritu de la Ley (analogía iuris).

Los madahib o Escuelas jurídicas

Tras una primera etapa del Islam, la de los primeros Califas, en que la unidad jurídico-religiosa es absoluta, se va configurando en los siglos siguientes una mayor delimitación de la ortodoxia. Surgen así las Escuelas jurídicas o madahib, derivadas de las diversas valoraciones de los juristas o muytahidin en la interpretación literal o subjetiva de los textos, así como de diverso matriz preceptivo.

A continuación se incluye el esquema caracterizador de cada una de las cuatro Escuelas ortodoxas:

Escuela Hanafí: Interpretación racional de los textos. Utilización del qiyás y el istihsán en la labor de exégesis hadizal. Humanismo y tolerancia. A través suya, el Derecho Islámico se inspirará en principios e instituciones de otros sistemas jurídicos no islámicos. Admitía como auténticos diecisiete hadices. Esta Escuela jurídica está vigente en Turquía, Egipto, Rusia y la India Continental.

Escuela Malikí: Sincretismo entre la letra y la razón en la interpretación textual. Especial consideración de la costumbre de Medina. Esta Escuela, por el motivo político de haber sido perseguido Malik por los Abbasidas y recibir el apoyo de los Califas de Córdoba, tuvo especial proyección en la España islámica. Además de Medina y parte de la Península Arábiga, se extendió por África Occidental, Norte de África y parte de Egipto.

Escuela Shafi´í: Lúcida solución ecléctica entre lo tradicional y lo racional. Influencia del Derecho romano bizantino. Recurso al método y sistematización en la interpretación de los preceptos. Se halla muy extendida tanto en el aspecto humano como en el geográfico, pues, además de parte de Egipto, es seguida en casi todos los países islámicos del Oriente Próximo o Lejano, así como en el África Oriental.

Escuela Hanbalí: Literalismo en la interpretación textual. El creador de esta Escuela admitía como auténticos cincuenta mil hadices. Su ubicación geográfica se halla en Arabia especialmente con importantes núcleos en Mesopotamia.

División de la Ley Islámica

En apretada síntesis, la Ley Islámica puede dividirse, con criterio metodológico occidental, carente de valor para la doctrina islámica, en: Derecho Público y Derecho Privado. En el primero incluimos, además de los preceptos puramente religiosos referentes a la profesión de fe, oración, peregrinación, ayuno, etc. cuyo carácter ritual y religioso va impregnado de un franco matiz impositivo y jurídico consiguientemente; el Derecho referido al Imamato; Ejército y guerra santa; Hacienda, Derecho Penal, etc. El Derecho Privado comprende las siguientes instituciones:

*Derecho referente a las personas: Capacidad-Sexo-Edad-Enfermedad-Matrimonio e Insolvencia.

*Derecho de familia: Matrimonio: elementos, nulidad, perfeccionamiento y efectos, resolución.

*Derechos reales: Patrimonio y derechos patrimoniales- Bienes en general- Clases de bienes reales en general- La posesión- Transmisión de la posesión- Tutela de la posesión- Efectos de la posesión- Pérdida de la posesión- La propiedad: régimen fundiario musulmán- Límites de la propiedad- Servidumbres- Modos de adquisición de la propiedad- Tutela - pérdida- Derechos sobre la utilidad de la cosa- Enfiteusis.

*Derecho de obligaciones: Obligaciones en general- Fuente de las obligaciones- Obligaciones singulares (compraventa, alquiler..)- Donación- Obligaciones derivadas de hechos ilícitos- Contratos de garantía en general.

*Derecho hereditario.

*Derecho judicial.



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